国际商法和案例

责任。

（2）子公司。通过股权控制，或通过协议形式。 （3）母公司与总公司

2、跨国公司诸实体间的内部控制关系

控制并不意味着要审查子公司的全部经营活动。通常在重要领域如企业的预算、红利政策、扩大和改组、主要的人事安排、确定售价等方面拥有决策权。 3、基于内部控制关系的企业内部一体化

★在外国投资活动中，母公司并不着眼于单个公司的利润，而要看它对整个公司经营计划所做的贡献大小。子公司虽然亏损，但其活动阻止了竞争对手进入母公司的更有利润的市场，则贡献较大。

★在国际商品流动中，跨国公司内部贸易占国际贸易的很大比例。内部贸易通常按母公司制定的内部转移价格进行，可以将利润从子公司转移到母公司或其他子公司，达到避开东道国外汇管制和避税的目的。

★在技术转让方面，约80%的国际技术转让在跨国公司内部进行，有利于维护其技术垄断优势。

★在资金流动方面，由母公司统一安排调度，以避免外汇风险，或达到货币投机和避税目的。 ★此外，在发生劳资纠纷、工人罢工时，跨国公司还可以从其他子公司派遣雇员来维持生产，甚至关闭工厂、转移生产。

从跨国公司具有共同的商业目的、中央控制和内部一体化的活动等方面看，跨国公司是一个经济实体而不是一个法律实体 对跨国公司的法律管制

国家的管制：外国投资法、合营企业法、公司法、反托拉斯法、破产法、外汇管制法等。 这些法律的作用有两方面：

一是鼓励和保护跨国公司的投资和合法利益 二是对跨国公司不利于该国的活动予以管制 1) 对入境和设立企业的限制 2 )对跨国公司业务活动的限制

3）强迫外国投资者放弃投资：征收、国有化 各国的态度与对策

关于跨国公司母公司对其子公司的债务责任问题，各国有关学说和实践主要有三种不同的做法或观点。

（一）有限责任原则：一般做法

该学说认为，根据法人的有限责任原则，在公司内部关系上，股东的责任以其出资额为限，对外则以公司的全部资产承担责任。这样，法人的责任与股东的责任严格区分，不同法人的责任亦严格区分。即一个法人实体的义务也不能转移给别的法人。由于跨国公司的母公司和子公司是各自独立的法人，亦应严格适用有限责任原则。

显然，严格适用有限责任原则，就使跨国公司各实体的法律责任与其相互间经济联系的事实相分离。在实践中，跨国公司往往以有限责任为借口，逃避其应负的法律与经济责任。“博帕尔案”中，美国联合碳化物公司就极力主张：该印度公司是有限公司，是独立的，因而一切法律责任和赔偿义务都只能由它承担，与母公司无关。 （二）整体责任说：单一经济体说

与有限责任相对应，有些学者主张，母公司应对其全部所有或受其控制的子公司的债务负责任。这或者通过代理的概念，即母公司把子公司作为其代理人，让母公司负责任；或者多在立法中规定，让母公司对其子公司的债务负责任。这实际上是把母公司与子公司看作是一个

企业实体来追究责任。

从目前的国家实践看，有限责任仍是各国公司法的一般原则。就跨国公司母子公司的责任关系而言，仅凭其内部存在控制关系而完全否定有限责任原则，难以为国际社会所普遍接受。在这种情况下，东道国采取“整体责任说”，将在很大程度上阻碍甚至排斥跨国公司的投资，因为跨国公司可选择对其适用有限责任原则的国家和地区进行投资。 （三)特殊情况下的法律责任

从目前一些国家的实践看，与“单一企业说”类似，主张在特定情况下，追究母公司对子公司的债务责任的实际做法有两种：

一是根据“揭开法人面纱”规则，追究母公司的责任。在普通法系国家，尤其是美国，以代理为依据“揭开法人面纱”较为常见。 二是通过专门的公司集团法作出直接规定，如前联邦德国1965年公司法的规定。但不适用于跨国公司。

\公司的面纱\即公司与其成员相区别的制度，最初于1897年的《萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司》(Saloman V．Soloman Ltd 1897)一案中得到确认，随着社会生活的发展，法院在实践中逐渐意识到\公司的面纱\常常被公司的股东利用来从事各种不正当行为，它经常掩盖了股东的个人行为，并保护股东免受债权人的追索，因此在特别情况下应揭开公司的面纱。

“揭开公司的面纱”就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。

根据美国的判例，这一原则适用有三个条件：

1、控制，不仅仅是控股，而是全面支配，使子公司丧失独立意志 2、这种控制被用来进行欺诈或不当行为 3、上述控制造成第三人损害

按照英美学者的理解，\揭开公司面纱\主要有两项内容，即确认某个公司与其成员、董事为同一人格，确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。

就采用“揭开法人面纱”而言，除美国外，各国法院一般持慎重态度，此类案例甚少。此外，对哪些情况属于有限责任原则的例外，尚无明确的准则和权威的解释。而联邦德国1965年公司法中有关母公司对其子公司债务承担直接责任的规定则仅适用于其国内。 第七章

信用证是指应开证申请人的申请、要求和指示，开证银行以自己的名义向受益人开立在一定条件下支付一定数额款项的书面凭证。

案例1

甲委托已给他买十斤茶叶，给了他5000元钱，乙把钱给了丙，让丙去买，因为季节不对没买到，甲说可留钱托人以后买。

1、假设丙拿钱后回家路上遭抢劫，则5000元损失谁承担？ 2、如丙拿钱后逃跑，则5000元损失谁承担？

3.。如在买茶叶时遭丙人欺诈，买了假茶叶，该损失谁承担？ 解析：

? 1中，乙、丙均无过错，且未发生选任责任，所以风险由甲承担 ?乙有选任责任：即以自己的名义选复代理人，并对改任默示担保：一是品德上可靠；二是具有处理受托事务上的能力。如因此发生问题，代理人要向被代理人承担相应赔偿责任（2、3由乙赔偿）

? 假设在例1中，甲要买的是特级乌龙茶，而乙只告知丙买乌龙茶，后丙买了二级乌龙茶，导致甲的损失由谁赔偿？ ? 答：应由乙赔偿。 案例2

? 甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现

? 在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。

? 问题：

? 1．甲某的代理行为是一种什么性质的行为? 2．乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么? 解析：

? 1、甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖，而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相互串通，共同损害被代理人乙某的利益。

? 代理人与第三人恶意串通损害被代理人的行为 ? 2、我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三人丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责任。 案例3

? 某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交

付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 [问题]

1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理? 解析：

? 《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

? 赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。

? 但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。

? 案例4被告肖父系某小学教师，2003年其出嫁东北多年的女儿欲在其所在小学办冰棒厂，因无资金，肖父通过金某欲从原告陆某处借款10000元，金在帮借款时，讲话比较含糊，称在学校办冰棒厂，肖父是小学校长，借款瞎不了。2003年4月1日，陆某将现金10000元送到肖父家中，肖父亲笔立写欠条一张。事隔十余天，即当月12日，肖女以办厂钱不够为由，叫其父再借些钱，又从陆某处借得现金8000元，由肖女亲笔立写欠条一张，注明欠款人系肖父、肖女。后肖家妇女分四次偿还了8000元，余款一直未付，原告诉至法院。庭审中肖父称自己从未授权女儿借款8000元，不知其女儿在欠条上写有自己名字，拒绝偿还该笔债务。 ? 本案应如何判定？

解析：

? 从第二次借款用途、时间、欠条及二被告多次还款可以推断出，虽然该8000元借款非肖父亲自所借，也未明确授权其女儿所借，但肖父的若干积极行为，使陆某有足够理由相信是有代理权的授权，该借款已符合表见代理特征，遂依据《合同法》第49条规定，应作出由肖父偿还8000元债务，行为人肖女不承担还款责任的判决。 案例5

? 1996年9月，上海L厂向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L厂本身并不具备外贸经营权，于是双方找到有外贸经营权的上海A公司要求合作，约定由A公司代理出口该批货物。11月初，澳洲R公司与上海A公司签定了进出口合同。合同上写明卖方为上海A公司，买方为澳洲R公司；装运期为96年11月；付款方式为船运后60天电汇，质量以R公司代表在工厂验货为准。货到后，R公司认为，货物存在质量问题，造成其经济上的损失，故拒不付款，并要求A公司予以赔偿；A公司则认为质量问题与己无关，是由R公司代表在工厂验

? 货，应由厂方与R公司解决，坚持要求R公司依约付款。1997年6月3日由中国进出口商品检验总公司澳大利亚有限公司对货物进行了检验，认为的确存在质量问题，R公司遂向A公司寄发检验报告，并以防止进一步损失为由低价处理了该批货物。随后向A公司提出索赔。1998年2月，R公司向中国国际贸易仲裁委员会上海分会提请仲裁，8月，仲裁庭开庭对本案进行审理，A公司从这笔业务中非但没有得到任何货款，还为此成为被申请人的位置，面临R公司经济赔偿的要求。