法律多元完整版

法律多元*

萨莉·英格尔·梅丽

一、导论

对于法律多元主义概念理性的长期探索经历了从遥远非洲村民和新几内亚部落成员法律的固有形式的探索到发达资本主义法律多元性质关注的过程。在过去的十年中，法律多元主义的概念已经被应用于城市工业化社会的社会和法律规范的研究中，这些研究主要在美国，英国和法国。事实上，每一个社会都是法律多元的，不论是否存在过殖民地的历史，这确实为法律体系的术语给出了一个足够广泛的定义。法律多元主义是法律和社会之间关系重新概念化的中心议题。

20世纪早期的研究检验了生活在非洲、亚洲和太平洋地区的殖民社会的部落和村庄里人们的固有法的实施方式。社会科学（主要是人类学）对于这些人们如何不使用欧洲法律而维持社会秩序有较大的兴趣(e.g.,Malinowski,1926)。由于他们制定了种类丰富的社会控制方式，社会压力，习俗，习惯法，以及在小范围内社群中使用的司法程序，这些人类学家们逐渐认识到在殖民地区的人们同时使用固有法律和欧洲法律。殖民地的法律用微妙的方式重塑了这些村子或部落的社会生活，尽管这些法律看上去比较遥远。事实上，Chanock观察了殖民非洲后指出：“法律是被殖民主义的切断边缘的法律。”(1985:4)部落和村庄拥有代代传承的法律规范，这些法律规范发展自欧洲殖民权力强加而生的正式的、理性的法律。这些强制性的法律包含了众多不同的原则和程序，它们造就了工业化资本主义的而不是耕地化、田园化的生活方式。学者们将这种情况定义为法律多元主义。他们意识到欧洲殖民化法律的引入带来了法律规范的多元化，但是却在很大程度上忽视了先前法律规范的复杂性。

对于19世纪皇权的支持者而言，用文明的法律代替无政府状态以及他们相信紧握着殖民地人民生命的担忧，将他们从战争，魔术和暴政的蹂躏中解放出来，使对欧洲法律的强制接受成为一份伟大的馈赠(Ranger,1983)。在非洲，英国人和法国人将他们的法律添附在非洲固有法上，在本土习惯法与自然的正当，公平和

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本文完成于1988年2月，涵盖了从1978年-1988年早期的文献。在此对Peter Fitzpatrick、John Griffiths、

Christine Harrington、Robert Hayden、Stuart Henry和June Starr在早期草稿中提出的帮助性建议与评论表示感谢。

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善良美德不一致抑或与成文法发生冲突的时候，将他们法律与本土习惯法进行糅合(Okoth-Ogendo,1979:160;Adewoye,1986:60;Bentsi-Enchill,1969)。这个不一致的原则被用来宣布那些不可接受的非洲习俗不合法。欧洲法律体系对服务新萃取工业协作劳动力的塑造或者为出口而生产的商业作物的帮助是很有可能的，而这些做法并不会丧失殖民统治者权威(cf.,Chanock,1985;Comaroff,1985;Comaroff and Comaroff,1986;Moore,1986a)。

然而，法律多元主义较融入欧洲的或传统形式的法律而言更为深入地扬名于世。我们现在仅仅只是开始探索先前殖民化社会中在法律上、文化上多元的范围。欧洲人并不是第一个来自外界的，带给许多第三世界人民一种全新法律体系的影响因素。固有的法律被百年来的征服者和移民重新塑造。例如，Geertz描述的爪哇法律的复杂性就像原生族群与来自南亚次大陆的华南和越南北方，中国的贸易社团，伊斯兰传教士们，荷兰和英国的殖民者，日本的占领者以及现今的印度尼西亚国的的移民间的冲突一样的复杂(1983:226)。当我们认真地进入历史的研习，我们丢弃了传统的对于过去社会是一成不变的观念(Rager,1983;Chanock,1985)。

法律多元主义究竟是什么？可以大致地做出这样的定义：这是两种或更多的法律体系共存于一个相同的社会领域中的状况(Pospisil,1971;Griffiths,1986a;Moore,1986a)。1在对法律水平的初创研究阶段，Pospisil指出：“在社会里每一个功能化的亚群体都有它自身的法律体系，这些法律体系有必要在某些方面与其他的亚群体有所区别。”(1971:107)对于亚群体这个概念，他认为是指诸如家庭、血系、社区以及政治联邦等组成同质性社会、阶级层次和在规则程序上非常相似的一个个完整的单元。最近对于“法律体系”的广义界定包括了由国家支持的法庭、裁判系统，同时也包括非法律形式的规范性规则。它们中的一些是诸如工厂、公司、大学以及包括成文法条、法庭、安全力量的组成部分，有时还复制了国家法的结构和标志性形式。另一些规范化的秩序是非正式的系统，它们是有步骤的建构其规则并且是可靠的被人们顺从，就像家庭，工作组和集体的产生一样自然而然地惩罚规则破坏者(Abel,1982;Henry,1985)。因此，事实上每一个社会都是法律多元的。这种对于法律体系进行逐渐的广义界定将所有社会控制形式包含在内着实是一种冒险(see further Comaroff and

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在一篇定义法律多元的重要论文里，Griffiths将其定义为“在任何社会领域追求多于一种的法律秩序发生的行为的国家义务”。

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Roberts,1981)。

Griffiths区分了“社会科学”视角对于法律多元主义和他所谓的“法理的”视角对于法律多元主义的界定。前者诸如经验主义国家的社会性事务（与社会性组群的法律规范共存，并且二者不属于同一个单独的“系统”），后者诸如欧洲国家在建立殖民主义时将他们的法律体系强加于先前已经存在的法律体系之上的双重法律体系的特殊问题。当君主为那些因种族划分，宗教信仰，民族和地理位置而产生的多样化的人口组群掌控不同的法律时，法律体系在法理学意义上就是多元化的，并且当不同的法律政权平行并存时，这些均无一例外的依靠着国家法律体系。这个情况造成了一系列复杂的法律问题，例如有必要确定什么时候亚群体的法律应用于特定的法律间的交换或者冲突，特定的个体属于哪个组群，个体如何改变适用于他（她）的法律规范（例如，殖民时期受过教育的非洲人会因为用非洲法律而不是欧洲法律裁决他们而感到愤怒），在不同组群的不同民族间选择法律来规范具体问题，决定究竟是哪个法律部门能够为人们所接受，特别是家庭法和由地理区域产生的亚群体的法律(Griffiths;1986a:7)。确定亚群体规则究竟是什么通常很艰难，特别当它们不是成文记载的传统的一部分时。正如接下来我们将要看到的那样，甚至诸如伊斯兰法令的那些有成文法条的法律体系一样，因为对于事实和法律的分离，证据的性质，裁判的意义的思考方式大相径庭而陷入了上述深深的困难中(Rosen;1980-81;Greertz,1983;Messick,1986)。

Hooker提供了对于法律多元主义的全面的、专业的一般观察视角，来检视亚洲，非洲和中东地区的多元法律体系（1975）。他把法律多元主义定义为一种环境，这种环境“在当代世界导致了整个法律体系跨越文化边界的变革。”(同上1)这些法理类的法律问题是许多前殖民社会的统治者不得不面对的，这些统治者广泛的关注着他们的那些令人沮丧的，凌乱不堪的，阻碍进步的复杂法律体系(Bentsi-Enchill,1969;Griffiths,1986a)。当代非洲的精英们看到了现代化和国家建构过程中对于统一法律体系的需求，他们往往利用欧洲现成的法律模型

2(Okoth-Ogendo,1979:165)。然而，伴随着后殖民化社会尽力构建的统一的国家法

律体系，他们遇到了来自于那些本身的法律被以某种方式保存下来的组群的强烈抵抗(see further,Geertz,1983:228)。

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在这个范围内，他们表现出对占统治地位的西方社会法律理念的接纳。(see Merry,1986)

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这个回顾主要讨论了社会科学视角对于法律多元主义的界定。根据第五版的结构设计，这个回顾聚焦过去十年间的文献作品，尽管当那些更早的著作对于我的论述有重要意义时我也把它们包含在参考文献范围内。尽管还有大量充实的以非英语形式出现的文献，我主要关注用英文发表的材料。在法律多元主义课题的研究中，最重要的参考资料来自创刊于1981年的新的《法律多元主义与非官方法律规范》期刊，3以及许多于重要的国际会议召开之际出版的相关图书。

二、古典法律多元主义与新法律多元主义

对殖民和后殖民社会的研究产生了一种版本的法律多元主义，我把它称为“古典法律多元主义”。这是一种对欧洲法律与固有法律相互选择的分析。从二十世纪七十年代末期开始，许多法律社会学家对于将法律多元主义的概念运用到非殖民地社会尤其是欧美这些发达工业化国家发生了兴趣，这个改变产生了另一种版本的法律多元主义，我把它称之为“新法律多元主义”。一大批的研究在探索

美

国

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(e.g.,Moore,1973;Forer,1979;Merry,1979;Engel,1980,1984,1987;Nader,1980;Greenhouse,1982;Buckle

and

Tomas-Buckle,1982;Macaulay,1986)

英

国

、

(e.g.,Henry,1983;1985)荷兰(e.g., van den Bergh et al,1980;Strijbosch,1985;van den Bergh et al,1980)的当代法律多元主义，在这些国家还出现了许多关于法律多元主义的历史研究(e.g.,Auerbach,1983;Arthurs,1985;Bossy,1983)。在有关法律强制接受的国际学术会议上出现了关于法律多元主义的个案研究，它们包括美国的印第安人，匈牙利农场合作社，英国的贸易联盟，英国游戏法和远离美国死刑的新几内亚、肯尼亚尼日尔的更加传统的法律多元主义的话题(Burman and Harrell-Bond,1979)。法律多元主义已经从应用于殖民者与被殖民者之间关系的概念拓展到统治群体与附属群体之间关系的概念，诸如宗教、种族、文化少数民族、移民群体以及产生于社会关系网和习俗中的非官方的秩序形式(Woodman,1987-88:3-4;Macaulay,1986)。摩尔在他的世界法律体系比较方式的概述中提供了一种对法律和社会多元的有用总结(1986b:15-24)。

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这个期刊是John Griffths在荷兰的编辑下合并了国际上比《法律与社会研究》更为广泛的法律多元主义奖学金的成果。《法律多元主义》包括了许多重要的理论文章、书评和主题丰富的案例研究，例如1904-1960年间尼日利亚伊巴丹在法律职业发展中公共文书写作者的角色(Adewoye,1986)；英国殖民地伊斯兰居民与原住民的共存；北尼日利亚在后殖民时期的法律(Salamone,1983)；以及通过法律手段对于夏威夷地区原住民的合并(Lam,1985)。

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