专题七 行政诉讼的受案范围

1)行政终局裁决制度违反了“司法最终解决”的原则,侵害了行政相关人员的诉权。 其本质上是,是以行政权代替司法权,使行政争议终止于行政程序而不能进入“司法”这一解决社会纠纷的最后屏障和防线,使相对人的合法权益受到侵害, 不能寻求救济。

2)行政终局裁决制度违反了自然正义原则。行政终局裁决制度在事实上等同于由行政机关自行裁决关涉自身利益的纠纷,这是对该程序正义原则的违反。 3)行政终局裁决制度是对 WTO 规则的违反。 WTO 规则是一种“国际经济宪法”或者“国际经济行政法”,它对通过司法审查控制行政行为提出了明确的法治要求和确定了较高水准。对司法审查做出明确承诺是我国加入 WTO 议定书的重要内容。行政局裁决制度是对该承诺的违反。

7.刑事侦查行为的可诉性问题；

(1)2000 年《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第 1 条第 2 款规定,“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”不属于行政诉讼的受案范围,这就是通常说的“刑事侦查行为不可诉”。对此可从以下几个方面分析:

(2)刑事侦查行为的含义是什么?公安机关具有身份的两重性:他是而且主要是行政机关,同时他又是一个准司法机关,因此公安机关拥有两种侦查权, 即对刑事案件的侦查和对行政案件的侦查。根据《刑事诉讼法》的规定,公安机关刑事侦查行为有两类:一类是专门的调查工作,包括讯问被告人、讯问证人、勘验、检查、搜查、扣押物品、通缉等;另一类是刑事强制措施,包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。

(3)刑事侦查行为不可诉的原因:

1)行政诉讼针对的是具体行政行为,而刑事侦查行为在性质上属于司法行为,与行政行为具有本质上的不同

2)《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事司法行为进行监督,因为刑事侦查行为致人损害的,可以依照《国家赔偿法》获得救济

3)行政诉讼讲究审判公开,以此实现审判公正。刑事侦查讲究秘密,以此确保侦查活动的顺利进行。将刑事侦查行为排除出行政诉讼的受案范围,可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰,符合《行政诉讼法》确立的监督、维护行政机 关依法行使职权的行政诉讼宗旨。

(4)刑事侦查行为不可诉的负面影响?从实践中看,公安机关实施的行政管理行为和刑事侦查行为往往产生混淆,从而影响到行政诉讼。原因:

1)公安机关具有双重身份,其身份的双重性造成了识别判断两类行为的困难。 2)刑事侦查行为与公安行政行为具有外观上的相似性。

3)公安机关上述职权行为所指向对象的行为往往处于行政违法和刑事犯罪之间,这为其提供了“灵活解释”该行为的可能性。

4)公安机关在履行职责的过程中,刑事侦查行为与公安行政行为存在交叉和竞合,使得对该类行为的性质很难作出判定。 在上述因素的综合作用下,当事人无法直观识别出该类职权行为的性质,甚至法院在对该职权行为进行审查前,也无法直观判断。如果以该类行为属于刑事侦查行为而一概排除行政诉讼,很容易产生规避行政诉讼的现象。

到此为止,后两点可不写。 (5)如何消除刑事侦查行为不可诉带来的负面效果?

《刑事诉讼法》41 条为公安机关规避司法审查提供了制度上的可能性。有学者提出,“对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为,相对人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为,那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。”考虑到刑事侦查行为的特殊性,法院受理针对该类职权行为提起的行政诉讼后,可以采取秘密审判 的方式,以防止影响到刑事侦查活动的正常进行。

(6)区分公安行政行为与刑事侦查行为的标准。 司法实践中对此提出了两种区分标准,即形式区分说和实质区分说。所谓形式区分说,是指公安机关实施的相关职权行为只要具备刑事侦查行为的形式要件 即是刑事侦查行为。所谓实质区分说,是指根据公安机关相关职权行为指向的对 象是否在客观上属于犯罪行为来界定该职权星期的刑事。刑式侦查说无法解决公 安机关故意规避行政诉讼的问题,而实质区分说会因为事实证据材料可能处于调查收集阶段,并不完备,而对其性质判断出现偏差。

因此 ,区分刑事侦查行为和公安行政行为应该采取刑事和实质想结合的方式。前者要求公安机关实施的相关职权行为必须获得刑事诉讼法的明确授权,且外在形式、程序等均符合刑事诉讼法的规定,后者要去相关职权必须符合刑事诉讼法关于采取该职权行为的实体条件。

8.准行政行为的可诉性问题； 依据民法的法律行为论，可将行政行为分为法律行为的行政行为和准法律行为的行政行为，后者又分为确认、公证、通知、受理。

可以得出准行政行为属于广义的行政行为概念下的行为种类。这是在理论上将准行政行为纳入行政诉讼受案范围的关键。而在实务操作中,公证行为、交通事故认定书、医疗事故鉴定等准行政行为的不可行政诉讼的现状,不利于相对人合法权益的全面保护,应当在理论铺垫的基础上,构建准行政行为之司法审查的规范与制度。

准行政法律行为必须同时具备观念表示和间接法律效果两个要素。因此,可以将准行政行为定义为:准行政行为是行政主体机关基于行政职权的观念表示以产生观念效果的行为。

（一）我国学界关于准行政行为可诉性的观点

针对于准行政行为可诉的观点,是以准行政行为的定性、是否应当纳入行政行为范畴为中心而讨论的。对于此问题,主要的观点归纳如下:

准行政行为不可诉，其不属于行政行为，不符合行政行为的成立要件。 准行政行为也对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响。

第一种观点认为,不得对准行政行为提起行政诉讼。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围有明确、具体的规定,因此,准行政行为不仅在学理上缺乏行政诉讼救济的依据,在实务操作中也无法进行。“就目前的情况而言,行政法上的准行政法律行为纳入行政诉讼受案范围,理论准备还不大充分,加之人们法院行政审判自身功能的限制,故不可能使准法律行为受到司法审查。”

并且,基于“行政复议既能为公民、法人或者其他组织的合法权益提供有力的法制保障,又能维护行政活动的严肃性和权威性,排除障碍,保障行政活动顺畅进行,提高效率的一种重要行政救济制度,有着其他制度不可替代的作用”学者建议将准行政行为纳入行政复议受案范围。准行政法律行为中的行政证明、行政确认和

行政登记等类型涉及专业性、技术性问题较强,行政复议在准行政行为的法律监督和救济中可以发挥更多的作用。

再者,由于准行政行为具有法律效果的间接性和行为方式的预备性、中间性、阶段性的特征,可以通过民事诉讼、行政监督、内部调整等方式加以解决。

第二种观点认为,应当给予准行政行为之行政诉讼救济途径。持此种观点认为,随着社会生活的丰富,准行政行为的种类多样,形成了多种行为形式的庞大体系。并且,这些行为对相对人的权利义务虽间接的产生法律效果,但在实际上已经影响到相对人的权利义务。秉持“有权利,则有救济”这一基本准则,应当将准行政行为纳入行政诉讼受案范围。并且,有学者指出准行政行为的观点表示、欠缺行政行为要素、阶段性、预备性、中间性等特点并不能阻碍将准行政行为纳入行政行为的范畴。提出从理论上肯定行政行为结果发生途径的间接性,以“实际影响”标准取代权利义务增减、变更标准,认同观点表示也是行政权的外化形式,将程序上的影响或者程序上权利义务的变化纳入行政行为结果范畴,并最终将准行政行为纳入行政性范畴。

第三种观点认为,对于准行政行为的行政诉讼救济范围应当区分对待。对于某些准行政行为只是在行政行为的预备阶段,则为行政行为所涵盖,不能对相对人实体上的权利义务独立产生影响,则不能成为司法审查的对象。“如果部分行为或预备行为本身不完全具备最终影响时,它们作为一大程序的组成部分,不得单独引起昂贵的法律救济程序。” 而交通事故认定结论、医疗事故鉴定类准行政行为虽然是程序性行为,但在事实上预先决定了相对人的权利义务,应当赋予相对人司法救济的权利。

笔者赞同第三种观点,针对于实际上对相对人的权利义务已经产生最终影响的准行政行为,应当允许相对人寻求司法救济。

（二）行政诉讼法对准行政行为可诉性问题的基本立场

纵观我国行政诉讼制度的发展,行政诉讼受案范围是伴随着宪政建设和依法行政的推进呈现扩大趋势。

从1982年的《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”对行政诉讼受案范围在立法上并没有专门、系统的规定,到1989年制定的《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围做了专门规定是行政诉讼制度确立的标志。在《行政诉讼法》的第2条、第11条和第12条体现出我国在行政事实受案范围的设定问题上釆用了概括和列举结合的混合模式。33第2条将行政诉讼的受案范围标准以概括的方式界定为具体行政行为和合法权益标准,第11条、第12条以列举的方式明确了行政相对人对行政处罚、行政强制措施、行政不作为、侵犯经营自主权等8种具体行政行为的救济可以提起行政诉讼,以列举的方式排除了国家行为、抽象行政行为、内部行政行为以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为的行政诉讼救济途径。

1991年,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》(以下称《若干意见》)根据制度运作的实际情况,对《行政诉讼法》中的关键概念和命题进一步明确化:对“具体行政之行为”作了相对狭义的解释,列举了人民法院应予受理的7类行政案件。342000年3月10日开始实行的《最高人

民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下称《若干解释》)根据行政诉讼法制理论的发展和实践运作对受案范围作出了新的规定,从而使行政诉讼法律制度进入了完善发展阶段。35以概括的方式规定了“ 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。”在第1条第2款增加了不可诉的行政行为:刑事司法行为、调解行为、仲裁行为、行政指导、驳回当事人重复处理行为以及对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

因此,从我国行政诉讼法律制度的整个发展过程来看,《行政诉讼法》将行政诉讼受案范围的确定为具体行政行为和合法权益标准,但并未将准行政行为排除于受案范围之外。最高法院的《若干解释》从正面将行政诉讼的受案范围扩大为“行政行为”标准,为准行政行为提起行政诉讼提供了法律依据。

9.交通责任事故认定结论的可诉性问题 P29

10.分析评述重复处理行为的可诉性。

答卷节点:(1)重复处理行为不可诉的规定,(2)重复处理行为的概念,(3)重 复处理行为是依申请还是依职权,(4)重复处理行为的发出主体、指向对象于原 具体行政行为的发出者、指向对象是否相同,(5)厉害关系人何时提出申请及行 政机关何时作出重复处理决定才是重复处理行为,(6)重复处理行为不可诉的原因

(1)《行诉解释》第 1 条第 2 款第 5 项规定,“驳回当事人对行政行为提起 申诉的重复处理行为”不属于行政诉讼的受案范围。对此从以下几个角度分析。 (2)重复处理行为的概念

最高人民法院行政庭:该行为指行政机关所作的没有改变原有行政法律关系,没有对当事人的权利义务发生新的影响的行为。

老师观点:是指利害关系人在行政行为救济的法律时限届满后,向原行政机关或者其上级行政机关提出处理申请,后者作出的与原行政行为内容一致且未产生新的法律效果的行为。

(3)重复处理行为是依申请还是依职权?

通说认为重复处理行为是依申请的行为,行政主体不可以依职权作出重复处理行为。因为:行政行为具有公定力和不可抗争力,对于一个具有确定效力的行政行为,原则上不能再次处理,这是维护法秩序之安定的需要。

(4)重复处理行为的发出主体、指向对象于原具体行政行为的发出者、指向对象是否相同?

作出原具体行政行为的主体固然可以作出重复处理行为,但与之有关联的其 他行政主体也有可能作出重复处理行为。例子:《行政诉讼法专题》第 27 页中间偏下部分“例如,《公务员法》......”。(我认为可以不写)

(5)厉害关系人何时提出申请及行政机关何时作出重复处理决定才是重复处理行为?

重复处理行为是在原具体行政行为法定救济时限届满后发出的。因为:在行 政行为法定救济时限届满之前,厉害关系人可以通过申请行政复议或行政诉讼的 方式寻求救济,请求上级行政机关或者法院撤销或者改变原具体行政行为,而不能抛

开上述救济渠道要求作出原具体行政行为的主体改变该行为的内容,否则就 会助长厉害关系人对法律的规避。 (6)重复处理行为为什么不可诉?

不可诉原因:1,行政重复处理行为未对行政相对人及其厉害关系人产生新的法律效果,没有创设新的权利义务不会产生新的侵害结果,而行政救济是以行政相对人及其利害关系人的合法权益受侵害为判断标准。2,因为有行政诉讼时 效制度的存在,如果不遵守救济时限的人可以通过最简单的申诉产生重复处理行 为进而寻求行政救济,会使得行政诉讼时限制度形同虚设。