法学本科论文徐洁

民间借贷市场占用正常金融机构的资金。由于民间借贷市场高利贷与银行利率之间存在巨大的利差，当前许多放款人还以房地产等进行抵押从正规金融机构贷款投向民间金融市场，抬高民间借贷利率进行恶性竞争，造成正常金融秩序的紊乱。有些中小企业在利益驱动下，将银行贷款所得资金参加高利贷活动，非法谋取套利收益，加大了银行资金的使用风险。

（二）造成不良的社会风气

资金借贷的正当用途是为了经济和社会发展，使企业能够维持正常的生产运行，但民间借贷高速发展的“一压一引”两股巨大的力量在压榨和抽空实业经济的血汗和内核。“一压”是高利率的压榨，一般正常的实体经济利润率维持在5%－10%之间，而且需要投入大量的人力物力精力，经过复杂辛苦和长期的劳动过程和生产经营周期。高利贷的高利无情地压榨企业、企业主和劳动者的劳动果实。“一引”是高利引诱企业和个人放弃正常的劳动，将资金和精力投入民间借贷市场。民间借贷不但利润畸高，而且无需生产劳动，获利轻松快捷。

（三）极大地影响社会和谐稳定

高利贷最能吸引希望不劳而获的人，当前民间借贷市场的从业人员成分复杂，加之民间借贷法律不健全和我国司法体制本身存在的一些问题，当前职业放贷人都有一定的社会背景，在债务人欠款不还或经判决无法归还的情况下，高利贷发放者为追讨债务，不惜采取暴力催讨手段，非法侵入债务人住宅、非法拘禁债务人，甚至以故意伤害等方式追债，从而使普通借贷案件演化为刑事案件，给当地的社会稳定造成不利影响。南京市法院2007年以来审理该类案件10余件，涉及20余名被告人，罪名均为非法拘禁罪。对企业无法归还的放贷人还采取上访、闹事等手段，给当地政府施加压力，影响社会稳定。如南京市某机械五金制造有限公司法定代表人陈某之子在外借高利贷高达3000万元，因到期未能偿还债务，由数名债权人向法院起诉，陈某本人从2007年12月开始就被债权人软禁在公司办公室，24小时值班看守，还有一部分债权人常年在市政府、信访局上访闹事，严重影响了当地的社会稳定，为此，政府多次召开协调会，但因涉及债权人众多，协调处理的难度非常大。

四、我国现行民间融资主要法律制度及其缺陷

目前，在我国的法律体系之中，尚没有一部专门的民间借贷法规对民间借贷

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活动进行规范和引导，现有涉及民间借贷的有关规定分散在众多的法律法规中，包括《民法通则》、《合同法》、《刑法》等，国务院制定的行政法规如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及最高人民法院的司法解释等。

（一）民间借贷主要法律制度规定

1、一般民间借贷属于民事法律调整的对象

民间借贷当事人双方在本质上是一种平等主体之间的合同交易关系，资金的供需双方通过订立借款合同完成交易，因此，我国民间融资目前所依据的法律多以《合同法》为主。《合同法》为借款合同的履行提供了保护。如《合同法》第196条、第211条关于民间借贷规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但具有企业以借贷名义非法向社会集资或企业以借贷名义向社会公众发放贷款情形的，应当认定无效”。此外，《民法通则》、《担保法》等也对民间借贷予以了规范和保护。如《民法通则》第90条规定了适用于所有借贷关系的基本准则“合法的借贷关系受到法律保护”。从法律和最高院的相关规范性文件可以看出，基于真实意思表示的民间借贷关系受到法律保护，但是利率高于银行利率四倍的部分并不受法律保护。

2、刑事、行政法律对非法民间借贷的界定

《刑法》中与民间借贷行为有关的罪名包括非法或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪等，以上破坏金融管理秩序的犯罪分别规定在《刑法》第176、192和175等相关条文中。1998年国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条对“非法吸收公众存款”进行了界定，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对非法吸收公众存款或变相吸收公众

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存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的认定标准进一步作出了清晰的界定，“社会特定对象”和“数量限制”成为界定非法吸收公众存款与合法民间借贷、罪与非罪的主要标准。

（二）民间借贷在立法上的缺陷

1、现行的相关法律制度缺乏对民间借贷合法地位的确认

综合上述关于民间借贷法律制度规定可知，涉及民间借贷的相关法律法规条文比较分散，条款相对模糊，这使得民间借贷长期被扣上非法之名。虽然金融监管部门也在一定程度上承认了民间借贷的合法性，如2005年5月份央行发布的《2004年中国区域金融运行报告》对民间融资作用的肯定，“具有一定的优化资源配置功能，减轻了中小民营企业对银行的信贷压力，转移和分散了银行的信贷风险”。但相关法律却不赋予其合法地位，至今我国确认民间借贷活动合法性的法律仍是空白，在民间借贷与非法经营行为之间无法界定，还发生了因专业从事民间借贷被认定为非法经营罪的案例。如2009年宜兴法院审理判决被告人李优良、蒋建萍为非法经营罪，被告就是因以自有资金向外高息放贷500万元获利100余万元而被定罪判罚。这说明民间借贷还未取得完全合法的法律地位，借贷双方的权益都无法得到全面有效的法律保障，限制了民间借贷的健康发展。 2、法律法规条款滞后于民间借贷实践的发展，操作性不强

我国现行的许多金融法规都是在20世纪后期特定的金融环境和经济发展时期出台的，其立法背景具有一定的历史局限性，虽然在当时对经济发展和社会稳定起到了积极作用，但随着经济的快速发展，金融事业的改革，金融衍生产品不断涌现，原来的法律规定已与现在的经济发展不相适应，特别是涉及民间借贷的相关法律制度的规定原则性比较强。如1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定的未经人民银行批准的擅自从事非法发放贷款的行为就是非法金融业务活动，按法规规定应取缔并作出相应的行政处罚。

3、民间借贷法律制度之间存在冲突，且协调性差

现有民间借贷的法律法规在实践操作中多以司法解释为主，如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，这些司法解释缺乏稳定性，不易为民间融资主体掌握，且与法律规定之间还存在冲突。如关于民间借贷的利息问题，根据最高人民法院的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》司法解释，没有明确规定利

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息，可按银行同期贷款利率计算，而根据《合同法》规定，自然人之间的借款没有明确约定利息的，视为无利息，等等。此外，民事法律与金融行政法规及其他法律之间缺少应有的逻辑关系，法律制度之间协调性差。

五、对我国民间借贷进行法律规制的建议

（一）制定具体规范民间借贷行为的专项法律法规

国务院前总理温家宝在十一届全国人大五次会议记者会上回答记者提问时表示：“对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。”他同时强调：“允许民间资本进入金融领域，使其规范化、公开化，既鼓励发展又加强监管。”法律应该调整对经济社会生活有重大影响的行为，当前应当赋予民间借贷以合法的法律地位，加快出台《放贷人条例》等规范民间借贷的专门法律，引导其从“地下”转到“地上”，为民间借贷构筑一个合法的活动平台，以保护正常的民间借贷行为，达到消除灰色、黑色放贷的目的；以切合实际和明确的法律，达到规范和引导民间借贷从业者的目的；以阳光化的管理，达到促进民间借贷市场和金融业有序发展的目的。 （二）完善有关配套法律规定，增强法律体系的协调性

一是修改《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，明晰与合法民间融资行为的界限。二是完善民间融资监管法律制度，充分调研市场设定最高利率，加强民间融资管理力度。三是制定配套实施细则，明确放贷人在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计和监测等方面的义务和法律责任。

（三）加强对民间借贷的监督和管理，维护金融稳定

为维护金融稳定，应加强对民间借贷的管理力度，明确专门管理部门，参照先进国家的普遍做法，要求从业者进行注册或备案登记。监管民间借贷相关信息的部门，对于民间借贷的资金流向、流量等统一检测并将信息汇总公开。对于地下钱庄、非法集资放贷、洗钱等行为，应坚决予以取缔，净化民间融资市场。同时，主管部门应通过主流媒体及各种渠道强化金融风险知识宣传，切实增强社会公众投资风险意识及对非法集资活动的抵御能力，引导公众依法理性投资。

（四）加强对民间借贷的规范疏导

金融管理部门应与政府相关部门形成合力，建立民间借贷市场，打破信息不对称，形成公开透明的价格竞争机制，利用竞争和市场自然行为降低民间借贷利

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