左卫民

序”，[96]具体指代拿破仑《重罪审理法典》后的法国模式，以及受其影响的欧陆其他国家（包括德国）所采取模式[97]当然，德国学界相对较英美化，魏根特教授仍坚持审问式是德国刑事诉讼的重要传统，但他也不忘强调现代德国刑事诉讼制度多种法律因素的（包括了法国刑事诉讼制度）混合特征与19世纪的重要区别[98]但按照达马斯卡的说法，在“混合式”和“改良式”之间，德国学者似乎更倾向于后者，因为这意味着对纠问式诉讼的改进，而非仅仅在纠问式和控告式之间的折中[99]

由上可知，在法、德语系中均缺乏文义上直接与中文“职权主义”对应的术语。虽然欧陆学者也使用“职权原则”的概念，但这只是对欧陆刑事审判之一个重要原则的表述。欧陆学者大多习惯用“改良式”、“混合式”来指称当代欧陆刑事诉讼的整体模式，这当然比英美学者常用的“inquisitorial system”更显贴切，但与指称英美制度的“对抗式”或“当事人主义”相比，似乎略显语义模糊。无论如何，以职权主义来意指欧陆刑事诉讼制度的整体模式并非当代欧陆普遍的自我认知，尽管欧陆一些学者有此类论述。就此而论，中日两国百年前的界定可能大致不错，问题的出现更多是与另一种知识谱系的引入相关。但当下中国学界仍以职权主义来指称欧陆的刑事诉讼制度，是否显得有些一厢情愿了？三、初步结论与反思

通过域内外语境中“职权主义”使用情况的初步梳理，可以发现：当下英美及欧陆学界均没有可与中文“职权主义”在语义上完全对应的术语。如果我们以当代欧陆刑事诉讼模式为“职权主义”的指称对象，且定位于与中世纪纠问式诉讼相区别，则可以看到：（1）英美学界对欧陆刑事诉讼存在广泛的误读，甚至长期将纠问式诉讼与当代欧陆诉讼混淆在一起。当然，以达马什卡为代表的一些学者已经开始走出这种误区，并在类型分析上作出了开创性的尝试。需要注意的是，客观而言，中文学界往往按照自己的理解，将英语里的“inquisitorial”翻译为纠问式或职权主义，虽有牵强附会之嫌，但也不无道理。（2）欧陆学人对自身制度的认识更为全面与综合。德国和法国学界将当代欧陆模式和传统纠问式、对抗式均作了区分，并普遍使用折中性的“混合式”或“改良式”指涉前者。尽管德国刑事诉讼法上之“调查原则”很可能系中文“职权主义”的语源，但德国学界更多是在具体诉讼制度层面上使用，未提升到诉讼模式的高度。（3）日本学者长期将欧陆刑事诉讼的“调查原则”解读为“职权原则／主义”，二战后，由于英美的影响，有学者用以指涉欧陆整体制度，其发展脉络与中文学界有类似之处。该词汇虽系欧陆概念的翻译，但似乎已明显打上了东方国家对国家权力看法的烙印，带有浓厚的东方色彩。但日本对两大法系有相对长期深入的了解，使其并未普遍、简单地以之界定欧陆整体。当然，在英美谱系的刑事诉讼法知识渗入后，日本学界在职权主义认识上的多义性与摇摆性，也清晰可见。（4）中文世界的“职权主义”概念具有发展性、复杂性与独特性。一方面，它是日本、欧陆与英美三重影响下的演变之物，受到几种不同知识谱系的交叉影响。因而既抓住了“职权”这一欧陆内涵，又采用英美式的整体指涉。另一方面，它又是分析外来制度与构建、评判本土模式的双重武器。但中国学界（尤其是新中国以来）在整体上对职权主义的想象与误读，无论如何是我们不能回避的，也是必须承认的。

可见，“职权主义”一词并非国际通行之比较法学术语，而是一个东方化尤其中国化的概念。在西方语境中，我们或许能找到指涉对象近似的整体性相关术语（如“inquisito-rial”“ non-adversarial”等），但其并不完全具有中文“职权主义”的含义。我们甚至还能找到字面意思基本相同的词语（如德语之Untersuchungsgrundsatz），但其并不具有全局性的界定意义。因此，无论何种表述，若不加推敲地直接与中文“职权主义”等同，

不仅于逻辑上难以通达，也难以实现有效的学术对话和交流。更何况正如本文开篇所言，一个根本性的问题还在于，中文学界自身尚未对“职权主义”之外延和内涵达成充分共识。

行文至此，笔者不禁感慨：反思一些我们不加思索而使用的语词，检讨大写般真理似的原则与理论，多少会有些发现与收获；倘若深入其中，那些惯常使用的概念与理论的坚固基石便似乎开始滑落，其坚不可摧的客观性也会受到挑战，而隐藏不显的主体性则开始表露。它们与其说是对实在之物的真实摹写／描述，不如说是主体基于自身独特背景、需要及可能自己也未意识到的有限视角，在参考外来知识谱系的情况下，针对实在之物的认知、想象和创造。不仅东方对欧陆的认知与解读如此，英美对欧陆的认识也概莫能外。理解他者也即翻译他者，其准确性始终带有主体间性。按照福柯的观点，话语生产是受到控制、挑选与分配的，知识并非连续不断的真理[100]从本文的实例，我们似乎同样可以感受到话语表述的相对性。那么，其他的大词呢？中国刑事诉讼理论话语库中一些似乎不证自明的概念应否重新审视呢？

【作者简介】

左卫民，四川大学法学院教授。

【注释】

[1] 最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构／模式时，几乎无一例外地都采用了类似的 观点。如卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第37页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（2002年修订版），中国政法大学出版社2002年版，第27 -28页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第46页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》《第三版，上》，法律出版社2004年版，第35-36页；等等。

[2]代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160-161页；徐益初：“试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善”，《法学评论》1992年第3期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分 析》，四川大学出版社1994年版，第154页，等等。

[3]相关论述可参见卞建林、李菁菁：“从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善”，《法学研究》 2004年第3期；龙宗智：“试析我国刑事审判方式改革的方向与路径”，《社会科学研究》2005年第1期；汪海燕：“法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型”，载《政法论坛》2005年第5期；等等。 [4]沈家本：《刑事诉讼律告成装册》，转引自李贵连：《沈家本年谱长编》，中国台湾成文出版社1992年版，第370页。

[5]最近笔者在德国马普外国及国际刑事法律研究所看到板仓松太郎著的《刑事诉讼法玄义》（严松堂书店明治四十三年即1910年出版），其中明确将职权进行主义又称为干涉主义（参见该书第281页）。考虑到同一时期日本学者帮助起草刑事诉讼法的情况，这当可佐证大清《刑事诉讼律》（草案）也有此意。

[6]参见前引4，第367-368页。 [7]李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究》，北京大学出版社2004年版，第32 - 33页。

[8]左德敏：“诉讼法上诸主义”，《北京大学月刊》第1卷第3期（1919年3月），转引自何勤华、李秀清主编：《民国 法学论文精萃：诉讼法律篇》，法律出版社2004年版。 [9]夏勤：《刑事诉讼法要论》，法律评论社，民国十二年初版，二十年再版，第19-20页。他认为，“职权主义者，不问私人要求与否，国家依据刑事诉讼法及刑事诉讼之特别法，以职权开始诉讼并诉追处罚之主义也。……追诉处罚除有特别规定外，不为私人意思所左右。” [10]朱采真：《刑事诉讼法新论》，世界书局1929年版，第35-36页。他认为，职权进行主义“是法院对于诉讼的进行或终结，本于职权而为必要的行为，不必定要顾及当事人的意思以及等他前来声请”，而具体制度包括法院依职权确定管辖、调查证据、传唤证人、发还赃物等。 [11]参见徐朝阳：《刑事诉讼法通义》，商务印书馆1933年版，第3页；陈瑾昆：《刑事诉讼通义》，北平朝阳学院出版社1934年版，第6页。需要注意的是，徐书把“处分主义”与“当事人进行主义”等同，均指当事人有权任意处分 诉讼标的。 [12]魏冀征：“我国诉讼法主义之研究”，《法学论丛》第2期（1936年2月）。 [13]国立武汉大学：《刑事诉讼法讲义》，第115-116页。 [14]郭卫：《刑事诉讼法论》，会文堂新记书局1946年发行，第8页。

[15]比如，当时最为重要的法律期刊《政法研究》中的一篇文章就认为，“职权主义”是国民党学者所称的“国家追诉主义”，它镇压的锋芒主要是指向共产党人、革命人民及其他工农群众的，这种反动的“国家追诉主义”我们是坚决反对的；虽然我们国家大部分刑事案件都是由公安、检察机关侦查和人民检察院起诉和支持公诉的，但这种 活动是在广大人民群众积极参与和支持的群众路线的基础上进行的，不是公安、检察机关孤立主义的活动；我们是采取在党的绝对领导下专门机关与广大群众相结合的群众路线的基本原则。参见张辉、李长春、张子培：“这不是我国刑事诉讼的基本原则?评曲夫?略谈刑事诉讼中被告人的诉讼地位”?，《政法研究》1958年第4期。 [16][苏]M?A?切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》，中国人民大学刑法教研室译，法律出版社1956年版，第117-118页。 [17]参见[英]大卫?巴纳德：《诉讼中的刑事法庭》，中国人民大学法律系诉讼法教研室1981年编译，校内发行。 [18]张子培主编：《刑事诉讼法教程》，群众出版社1982年版，第228页。 [19]参见前引18，张子培主编书，第2、15页。

[20]即控诉式与纠问式的混合。详细论述参见汪纲翔：“论我国刑事诉讼中的举证责任”，载《政治与法律》1982年 第2期。

[21]裴苍龄：“论刑事诉讼中的职权原则”，《法律科学》1988年第1期。 [22]陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版；第14-15页。值得注意的是，该著作对刑事诉讼结构／模式的认识与此前不同。此书在整体考察西方刑事诉讼制度发展历程的基础上，认为现代西方资本主义国家的刑事诉讼共同遵守下述原则：一是起诉和审判职能分开，实行不告不理；二是确认公诉人、被告人都是当事人并与法院一起构成诉讼主体。进一步，该书认为，在上述两个共同原则之下，英美法系国家的刑事诉讼结构模式者属于当事人主义诉讼或辩论主义诉讼，后者属于职权主义诉讼，而日本则是结合了当事人主义与职权主义的“日本式的当事人主义”。详细论述参见该书第10-19页。

[23]参见严端主编：《刑事诉讼法教程》（中央广播电视大学教材），中国政法大学出版社1989年版，第13页。

[24]参见中央政法干校刑法、刑事诉讼法教研室编：《中华人民共和国刑事诉讼法讲义》，群众出版社1982年版，第 23页。

[25]参见前引18，张子培主编书，第12-18页；参见前引23，严端主编书，第4-16页。 [26]关于英美学界对这一两元模式应用的相关论述可参见[美]米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔?比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版。

[27]即使到了1990年代中期，仍有部分教材在一定程度上仍奉行阶级分析方法，如《刑事诉讼法纲要》（崔敏主编， 中国人民公安大学出版社1994版）就继续把对职权主义和当事人主义的介绍放在“剥削阶级国家刑事诉讼制度”一章之中。 [28]徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1992年版，第3页。 [29]参见前注2，李心鉴书，第85一98页。 [30]前注27，崔敏主编书，第11页。 [31]樊祟义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1995年版，第37页。 [32]陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第314 - 322页。 [33]徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第104页。 [34]程味秋：“两大法系刑事诉讼模式之比较”，《比较法研究》1997年第2期。 [35]左卫民：“实体真实、价值观和诉讼程序”，《四川大学学报》（哲学社会科学版）1991年第4期。

[36]前注2，左卫民书。需要进一步交代的是，笔者从1991年起即开始关注职权主义诉讼制度，认为以之界定大陆 法系的基本架构基本成立。随着研究的深入笔者认识到，这种理解有不尽准确甚至错误之处，职权主义只是我们理解欧陆刑事诉讼基本构架的概括性概念，而非现代欧陆模式之本质精神的表述。具体讨论可参见左卫民、万毅：“我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究”，《中国法学》2003年第4期；左卫民：“实然与应然：中国刑事诉讼模式的本土构建”，载《法学研究》2009年第2期。 [37]龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第100-102页。 [38]孙长永：《探索正当程序?比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005版，第441 -453页。

[39]如张建伟在其所著的《刑事诉讼法通义》中并没有提及两大法系刑事诉讼制度的问题，更没有使用职权主义与 当事人主义的概念。他只是整体性地介绍西方刑事诉讼法的发展，并围绕程序法定主义与实质真实发现主义这两个概念讨论了域外法治国家的刑事诉讼制度。参见张建伟：《刑事诉讼法通义》，清华大学出版社2007年版，第71-82页、第100-114页。笔者本人在2003年也曾以传统／现代为分析框架，基于两大法系刑事诉讼制度的共同性原理与价值，将之都称为“现代性的刑事诉讼制度”。参见前注36，左卫民、万毅文。

[40]前引2，徐益初文。

[41]参见前引26，达玛什卡书，第160-161页。 [42]前引2，左卫民书，第154页。

[43]田丰乐：“我国刑事诉讼模式应实行职权主义当事人化”，《法律科学》1995年第5期。

[44]代表性的论述可参见徐静村：“刑事审判模式之比较与改革”，《现代法学》1994年第6期；谢佑平：“刑事审判模式探析”，《政法论坛》1994年第2期；等等。 [45]板仓松太郎：《刑事诉讼法玄义》，严松堂书店明治四十三年（1910年）版，第266-326