2013年国家司法考试试卷二试题及解析

【解析】重大责任事故罪与交通肇事罪都是危害公共安全的过失犯罪，二者最主要的区别是发生的空间不同，前者保护生产、作业领域的公共安全，后者保护公共交通运输领域的公共安全。所以对于发生在建筑工地的翻斗车施工事故应该按照重大责任事故罪处理。

将自己有救助义务的人带离现场，抛弃于路沟，导致对方死亡的，是对生命权的故意侵犯，属于故意杀人罪。

13.甲向乙借款50万元注册成立A公司，乙与甲约定在A公司取得营业执照的第二天，乙的B公司向A公司借款50万元。A公司取得营业执照后，由甲经手将A公司50万元借给B公司。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的? A.虚报注册资本罪 B.虚假出资罪 C.抽逃出资罪 D.无罪 【答案】D

【解析】认为无罪的理由在于案例中只是出现了两个债权债务关系，前者为个人之间，后者为公司之间。所以并不涉及刑法。

但是2011年最高法《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条规定： 公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出的。甲的A公司将款借给B公司，明显是没有还款预期的借款，是为了偿还甲对乙的个人借款，所以并不是独立的真实的债权债务关系，完全符合《公司法》(解释三)的要求，属于抽逃出资，应该成立抽逃出资罪。同样的论述也可见张明楷《刑法学》第665页。所以异议观点认为答案应该是C。(且若无罪，此题和刑法就毫无关系，无法理解为何要考一道纯粹商法的题目。)

14.关于货币犯罪，下列哪一选项是错误的?

A.伪造货币罪中的“货币”，包括在国内流通的人民币、在国内可兑换的境外货币，以及正在流通的境外货币

B.根据《刑法》规定，伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪从重处罚。据此，行为人伪造美元，并运输他人伪造的欧元的，应按伪造货币罪从重处罚 C.将低额美元的纸币加工成高额英镑的纸币的，属于伪造货币

D.对人民币真币加工处理，使100元面额变为50元面额的，属于变造货币 【答案】B

【解析】依据《伪造货币解释(二)》第三条的规定，“以正在流通的境外货币为对象的假币犯罪”，成立刑法上的货币犯罪，伪造的正在流通的各种货币的，都成立伪造货币罪。

行为人伪造货币后，对伪造的货币进行运输、贩卖的，依照《刑法》第171条第三款的规定，依照伪造货币罪从重处罚。但是必须伪造的对象与运输、贩卖的对象是同一的，才会出现法定的事后不可罚情形。如果运输、贩卖的对象与伪造的对象不同一，意味着出现了新的结果，就应该数罪并罚。

变造货币是对真币进行各种方式的加工，改变真币的价值或者形态，不改变货币同一性的行为。在人民币上加工，改变其面额的，无论价值升高还是降低，都是对货币公信力的损害，成立变造货币。但是若改变货币的同一性，即改变货币的币种，就超出了变造的范围，应评价为伪造货币。

15.甲、乙为朋友。乙出国前，将自己的借记卡(背面写有密码)交甲保管。后甲持卡购物，将卡中1.3万元用完。乙回国后发现卡里没钱，便问甲是否用过此卡，甲否认。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的? A.侵占罪

B.信用卡诈骗罪 C.诈骗罪 D.盗窃罪 【答案】B

【解析】对信用卡的占有并不意味着同时就具有合法的取款权限，所以甲虽然合法占有者乙的信用卡，却没有获得取款的授权。甲背着乙去取款的，侵犯了持卡人乙对存款的占有(民法上称间接占有)，属于《刑法》第196条规定的冒用他人信用卡在商场使用的情况，成立信用卡诈骗罪(三角诈骗)。 16.关于侮辱罪与诽谤罪的论述，下列哪一选项是正确的?

A.为寻求刺激在车站扒光妇女衣服，引起他人围观的，触犯强制猥亵、侮辱妇女罪，未触犯侮辱罪 B.为报复妇女，在大街上边打妇女边骂“狐狸精”，情节严重的，应以侮辱罪论处，不以诽谤罪论处 C.捏造他人强奸妇女的犯罪事实，向公安局和媒体告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的，触犯诬告陷害罪，未触犯诽谤罪

D.侮辱罪、诽谤罪属于亲告罪，未经当事人告诉，一律不得追究被告人的刑事责任 【答案】B

【解析】考点是《刑法》第246条的内容。该条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，成立侮辱罪或者诽谤罪。第二款又规定，此二罪属于亲告罪，但是严重危害社会秩序和国家利益的可以非亲告。

在车站这样公众场所扒妇女衣服飞，成立强制猥亵妇女罪，在侵犯女子性羞耻心理的同时侵犯女子名誉权，也满足侮辱罪的构成，二罪想象竞合从一重论处。

对他人在公共场合进行无实质内涵的谩骂的，并没有捏造事实的行为，侵犯他人名誉权，只成立侮辱罪。

捏造他人强奸事实去公安机关告发的，意图侵犯他人人身自由，成立《刑法》第243条的诬告陷害罪(捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究)。但是向媒体公布此种捏造事实的，侵犯了他人的名誉权，满足诽谤罪的构成。

17.乙驾车带甲去海边游玩。到达后，乙欲游泳。甲骗乙说：“我在车里休息，把车钥匙给我。”趁乙游泳，甲将该车开往外地卖给他人。甲构成何罪? A.侵占罪 B.盗窃罪 C.诈骗罪

D.盗窃罪与诈骗罪的竞合 【答案】B

【解析】盗窃罪于诈骗罪所侵犯的法益基本相同，二者的唯一不同点在于是否有交付行为，即受骗人基于认识错误转移物的所有权或者占有权。

刑法上的占有是指人对物有实力上的支配关系。对占有应该综合考虑占有的事实(客观)，以及占有的意思(主观，包括潜在的占有意思)，然后根据一般的社会观念进行判断。所有者本人特意将财物放置于与自己的所在地相隔离的场所，物仍然处在所有者的支配力所及的范围，能够认定所有者的占有。所以在马路上停放的车辆由车主或停车人占有。本案中虽然乙将车钥匙交给了甲，但是并没有同意甲将汽车开走，只是允许甲在停驶的汽车内休息，所以并没有基于受骗转移汽车的所有权、占有权。甲乘乙不注意，将车开走的，是完全违背被害人意志的盗取型犯罪，成立盗窃罪。

18.医生甲退休后，擅自为人看病2年多。某日，甲为乙治疗，需注射青霉素。乙自述以前曾注射过青霉素，甲便未做皮试就给乙注射青霉素，乙因青霉素过敏而死亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.以非法行医罪的结果加重犯论处 B.以非法行医罪的基本犯论处 C.以过失致人死亡罪论处 D.以医疗事故罪论处 【答案】A

【解析】 有医师执业资格是“医师资格”与“执业资格”的统一。退休的医生仍然具备医师资格，但是却没有了执业资格，所以相当于刑法上的普通人，其行医问诊的，可以成立《刑法》第336条规定的非法行医罪。甲退休后擅自为人看病2年多，属于没有医师执业资格，而以行医为业的非法行医罪。其行医行为造成他人死亡的，属于第236条“造成就诊人死亡”因而法定刑加重的情况，是此罪的结果加重犯。非法行医致人死亡的，也满足过失致人死亡罪的要求，但二罪是法条竞合关系，特别法优先，按照非法行医罪处理。

19.甲公司竖立的广告牌被路边树枝遮挡，甲公司在未取得采伐许可的情况下，将遮挡广告牌的部分树枝砍掉，所砍树枝共计6立方米。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.盗伐林木包括砍伐树枝，甲公司的行为成立盗伐林木罪

B.盗伐林木罪是行为犯，不以破坏林木资源为要件，甲公司的行为成立盗伐林木罪 C.甲公司不以非法占有为目的，只成立滥伐林木罪 D.不能以盗伐林木罪判处甲公司罚金 【答案】D

【解析】依据2000年11月最高法《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，成立盗伐林木罪需要主观上“以非法占有为目的”，甲公司砍树枝并不是想利用材木的经济用途或者其他用途，只是为了排除树枝对广告牌的遮挡，所以是对树木的一种破坏而不是盗窃，所以不成立盗伐林木罪。

依据上述司法解释的第六条，滥伐林木需要数量较大才构成犯罪，数量较大以10至20立方米或者幼树500至1000株为起点。甲公司未获得采伐许可，滥伐他人所有的树木，但是只有6立方米，没有达到犯罪的起刑点，所以不成立滥伐林木罪。

20.国有A公司总经理甲发现A公司将从B公司购进的货物转手卖给某公司时，A公司即可赚取300万元。甲便让其妻乙注册成立C公司，并利用其特殊身份，让B公司与A公司解除合同后，再将货物卖给C公司。C公司由此获得300万元利润。关于甲的行为定性，下列哪一选项是正确的? A.贪污罪

B.为亲友非法牟利罪 C.诈骗罪

D.非法经营同类营业罪 【答案】司法部官方答案A

【解析】考点为亲友非法牟利罪的成立条件。司法部官方答案选贪污罪，理由不外张明楷教授《刑法学》第673页的内容：“实施本罪(为亲友非法牟利罪)的行为同时触犯贪污罪的，应作为想象竞合犯，以贪污罪论处。”

异议观点认为答案应该是B。

理由：对贪污罪对象的扩张解释涉嫌类推解释，并且基于题干所问的行为“定性”(而非“论处”)，B项无论如何都是正确的定性。

(1)对尚未成为国有公司债权的未来利益不可能是贪污的对象。

依据《刑法》第382条的规定，贪污罪的对象只能是“公共财物”，立法者基于对司法实践对“公共财物”有类推解释的余地，在第91条明确了“公共财产”的含义，包括：“国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶

贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产;在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”所谓“国有财产”指的是国家所有、占有的财物，也包括国家的债权利益，但不应该包括国家必须通过将来的交易行为才能获得的未来利益。题目中甲利用职权使得国有公司和B公司解除了合同，已经不能使国家通过交易行为获得利益，国有公司对将来的300万利润连债权都没有，怎么可能成国有公司工作人员贪污的对象?如果这种类推解释的观点成立，那就意味着只要国有公司的工作人员利用职务之便将国有公司的盈利合同解除，都构成贪污罪!因为贪污的方向既可以是据为己有，也可以是处分给他人(对他人没有限制，总会有人占便宜)! (2)案件完全满足为亲友非法牟利罪。

题目的内容完全符合《刑法》第166条规定的为亲友非法牟利罪第一款第一项：“将本单位的盈利业务交由亲友经营”。如果按照张教授的观点，第166条已经没有存在的必要，都按照贪污罪处理了! (3)提问的方式决定了B项一定是正确的。

想象竞合犯本身是满足数个罪的犯罪构成，基于一个行为而择重罪处罚，但从成立的角度，数罪都是成立的(否则“从一重”就变成了逻辑混乱，没有两个以上，何以选择一重?)。此题问的是甲的“定性”而不是“论处”，退一万步讲，就算承认了前面的类推解释，B项也是正确的。此处请出题者不要用“单选题”这样的理由为自己的失误搪塞。

21.乙的孙子丙因涉嫌抢劫被刑拘。乙托甲设法使丙脱罪，并承诺事成后付其10万元。甲与公安局副局长丁早年认识，但多年未见面。甲托丁对丙作无罪处理，丁不同意，甲便以揭发隐私要挟，丁被迫按甲的要求处理案件。后甲收到乙10万元现金。关于本案，下列哪一选项是错误的?

A.对于“关系密切”应根据利用影响力受贿罪的实质进行解释，不能仅从形式上限定为亲朋好友 B.根据A选项的观点，“关系密切”包括具有制约关系的情形，甲构成利用影响力受贿罪 C.丁构成徇私枉法罪，甲构成徇私枉法罪的教唆犯

D.甲的行为同时触犯利用影响力受贿罪与徇私枉法罪，应从一重罪论处 【答案】D

【解析】根据《刑法》第388条之一的规定，“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的”，成立利用影响力受贿罪。“关系密切”既包括友好关系，也包括制约关系。甲能够用隐私要挟国家工作人员，是对国家工作人员有制约力的“密切关系人”。甲收受请托人财物，通过国家工作人员的职权为请托人谋取不正当利益的，成立利用影响力受贿罪。司法工作人员丁利用职权将明知有罪的人不再追究的，成立《刑法》第399条的徇私枉法罪。甲成立丁徇私枉法罪的教唆犯。

行为人因贪贿型犯罪而进一步犯渎职型犯罪的，除刑法有特别规定的以外(《刑法》第399条第四款，司法工作人员收受贿赂后，徇私枉法或者枉法裁判的，从一重)，都实行数罪并罚，所以对甲应该按照利用影响力受贿罪与徇私枉法罪的共犯并罚。

22.在刑事司法实践中坚持不偏不倚、不枉不纵、秉公执法原则，反映了我国刑事诉讼“惩罚犯罪与保障人权并重”的理论观点。如果有观点认为“司法机关注重发现案件真相的立足点是防止无辜者被错误定罪”，该观点属于下列哪一种学说? A.正当程序主义 B.形式真实发现主义 C.积极实体真实主义 D.消极实体真实主义 【答案】D

【解析】所谓正当程序主义，是指刑事诉讼的目的不单是发现实体真实，更重要的是以公平与合乎正义的程序来保护被告人的人权。而形式真实发现主义，是指刑事诉讼将真实设定为诉讼程序之外的客观实在，并谋求通过诉讼程序内的活动来接近它，刑事诉讼，强调在给定的程序范围内将以此认定的事实视作真实。所谓积极实体真实主义，是指凡是出现了犯罪，都应毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚，而消极实体真实主义则是指刑事诉讼应力求避免处罚无辜。可见，本题应该选D。

23.在刑事诉讼中，法官消极中立，通过当事人举证、辩论发现事实真相，并由当事人推动诉讼进程。这种诉讼构造属于下列哪一种类型? A.职权主义 B.当事人主义 C.纠问主义 D.混合主义 【答案】B

【解析】本题涉及的知识点在2013年三大本第二卷第275页：“当事人主义将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的。”另外，在三大本第二卷第423页指出：“当事人主义审判模式，是指法官居于中立且被动的裁判者地位，法庭审判的进行由控方的举证和辩方的反驳共同推动和控制的一种审判模式。故本题选B。”

24.赵某因绑架罪被甲省A市中级法院判处死刑缓期两年执行，后交付甲省B市监狱执行。死刑缓期执行期间，赵某脱逃至乙省C市实施抢劫被抓获，C市中级法院一审以抢劫罪判处无期徒刑。赵某不服判决，向乙省高级法院上诉。乙省高级法院二审维持一审判决。此案最终经最高法院核准死刑立即执行。关于执行赵某死刑的法院，下列哪一选项是正确的?

A.A市中级法院 B.B市中级法院 C.C市中级法院 D.乙省高级法院 【答案】B

【解析】一般而言，死刑的执行是“第一审人民法院执行”，但是《解释》第417条第2款规定：“在死刑缓期执行期间故意犯罪，最高人民法院核准执行死刑的，由罪犯服刑地的中级人民法院执行。”故本题选B。 25.高某涉嫌抢劫犯罪，公安机关经二次补充侦查后将案件移送检察机关，检察机关审查发现高某可能还实施了另一起盗窃犯罪。检察机关关于此案的处理，下列哪一选项是正确的? A.再次退回公安机关补充侦查，并要求在一个月内补充侦查完毕 B.要求公安机关收集并提供新发现的盗窃犯罪的证据材料 C.对新发现的盗窃犯罪自行侦查，并要求公安机关提供协助

D.将新发现的盗窃犯罪移送公安机关另行立案侦查，对已经查清的抢劫犯罪提起公诉 【答案】D

【解析】本体考察审查起诉中特殊情况的处理，是对法条的直接考查。《人民检察院刑事诉讼规则》(简称《高检规则》)第384条规定：“人民检察院对已经退回侦查机关二次补充侦查的案件，在审查起诉中又发现新的犯罪事实的，应当移送侦查机关立案侦查;对已经查清的犯罪事实，应当依法提起公诉。”故本题选D。 26.关于我国人民陪审员制度与一些国家的陪审团制度存在的差异，下列哪一选项是正确的? A.人民陪审员制度目的在于协助法院完成审判任务，陪审团制度目的在于制约法官 B.人民陪审员与法官行使相同职权，陪审团与法官存在职权分工

C.人民陪审员在成年公民中随机选任，陪审团从有选民资格的人员中聘任 D.是否适用人民陪审员制度取决于当事人的意愿，陪审团适用于所有案件 【答案】B

【解析】我国陪审员制度的目的并不是单纯协助法院完成审判任务，也可以发挥对其制约作用，因此A错误。人民陪审员参加审判活动，除不得担任审判长外，同法官享有同等权利，陪审团和法官则分别负责定罪与量刑工作，故B正确。根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第8条规定：“符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位或者户籍所在地的基层组织向基层人民法院推荐，或者本人提出申请，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关进行审查，并由基层人民法院院长提出人民陪审员人选，提请同级人民代表大会常务委员会任命。”可见，人民陪审员的选任是由其所在单位和户籍所在地的基层组织想基层人民法院推荐，而不是从成年公民中随机选任，故C错。根据《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第1款规定：“第一审刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申请由人民陪审员参加合议庭审判的，由人民陪审员和法官共同组成合议庭进行。”可见，只有部分案件的是否适用人民陪审员制度，第二审案件就不适用陪审制，因此，并非完全取决于当事人的意愿，而且，被害人也无权启动陪审，另外，在西方，一旦案件选择辩诉交易的方式加以解决，也不适用于陪审团，因此D错。

27.检察院在查办国家机关工作人员刘某贪污贿赂案件中，发现刘某还涉嫌伙同其同事苏某利用职权实施非法拘禁犯罪。关于新发现的犯罪的处理，下列哪一选项是正确的?

A.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪并案处理，由检察院一并侦查 B.将刘某涉嫌的两个犯罪并案移送公安机关处理

C.将刘某和苏某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安机关处理

D.将刘某涉嫌的两个犯罪以及苏某涉嫌的犯罪，移送公安机关一并侦查 【答案】A

【解析】根据《六机关规定》第3条：.“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”需要说明的是本案中的非法拘禁罪由于是国家机关工作人员利用职权实施的，所以也是符合检察院立案侦查的范围，因此属于“在检察院职责范围内的并案处理”。本题选A。

28.法院审理过程中，被告人赵某在最后陈述时，以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请，下列哪一说法是正确的?

A.赵某的申请理由不符合法律规定，法院院长应当驳回申请 B.赵某在法庭调查前没有申请回避，法院院长应当驳回申请

C.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉 D.如法院作出驳回申请的决定，赵某可以向上级法院申请复议一次 【答案】A

【解析】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(下简称《高法解释》)第30条第二款：“当事人及其法定代理人申请回避被驳回的，可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第二十八条、第二十九条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。” 回避申请的提出时间，法律并未加以限制，故B错误。对于回避决定，不可上诉，也不可以抗诉，故C错误。本题赵某的回避理由并非法定理由，因此应由法庭当庭驳回，并不得申请复议。故D错误。但需要指出的是，A答案也不严谨，应由法庭当庭驳回，而非由法院院长当庭驳回。