投标人不得以低于成本报价竞标的法理与实践 - 图文

投标人不得以低于成本报价

竞标的法理与实践

文 / 毛林繁

摘要 ：

《招标投标法》规定投标人不得以低于成本的报价竞标，其宗旨在于维护公平交易，防止投标人恶意压价 而进行不正当竞争，从而提高经济效益，保证项目质量。但实践中，采用评标委员会或第三人辨别投标人报 价是否低于成本则成了招标采购领域难题，直接影响《招标投标法》“能够满足招标文件的实质性要求，并且 经评审的投标价格最低”，即“经评审的最低投标价法”中标原则的使用。那么，阐释这一规定的法理及其内涵， 以正视听，进而指导招标采购实践就是一件十分有意义的工作。本文从法理与实践角度，结合招标采购项目 管理对该条规定进行了辨析，以期正确引导这一规定在招标采购实践中的应用。

经评审的最低投标价法 诚实守信 公平竞争 合同签订与履约 关键词 ：中图分类号 ：F280 文献标识码 ：A 文章编号 ：2095-6092(2014)01-0004-07

投标人低于其个别成本的报 价竞标是一种不正当竞争行为， 违反市场公平竞争和诚实守信的 交易原则，直接影响招标项目履 约。市场上，投标人低于成本报 价竞标的行为有两种，一种是过 失行为，即投标人报价过程中存 在重大遗漏或过失，导致其所报 价格不能完成招标项目 ；另一种 是故意行为，即采用“低价中标， 高价索赔”策略，中标后以招标 项目“要挟”招标人额外对其进 行加价或补偿。但无论哪种情形， 均会造成国家利益、社会公共利 益或者他人合法权益在一定程度 上受到损害。为此，本文的目的， 在于从法理上对投标人报价低于 其成本的成因及危害进行分析， 归纳其在招标投标活动中的表现 形式，并按照招标采购项目全过 程管理对其进行防范，以进一步

发挥招标采购制度在我国经济建 设中的作用。

一、报价不得低于投标人个 别成本的法理

首先，投标人不得低于成本 的报价竞标是市场交易的基本要 求。我们知道，市场交易是交易 者在“自愿、平等、公平、诚实 信用”原则基础上依法进行交易， 这当中，诚实信用是市场交易基 础。为此，《民法通则》第四条规 定，民事活动应当遵循自愿、公 平、等价有偿、诚实信用的原则。 招标投标活动作为一种民事交易 行为，须遵守“公平、公正和诚 实守信”和“等价有偿”等民事 交易原则，并在此基础上，对依 法需要公开的交易信息、过程和 事项公开，接受行政监督部门和 社会监督。

那么，什么是商品成本？商 品成本，指企业为生产商品及提 供配套服务等所耗费物化劳动、 活劳动中必要劳动价值的货币表 现，主要包括 ：①原 料、材 料、 燃料等费用 ；②折旧费用 ；③劳 动工资或报酬等，这当中，物化 劳动价值的货币表现与市场人、 财、物价格水平有着直接关 系， 活劳动价值则与经营及管理水平 相关。所以，成本可简单理解成 构成商品生产者及其配套服务提 供者所必需的费用支出。

投标人报价低于其成本行为 违反民事交易原则，主要表现在 ： ①投标人报价低于其成本行为， 即明知报价不能完成招标项目而 报 出， 属“己所不欲而施于人” 的行为，违反“诚实守信”原则 ； ②投标人报价低于其成本为恶意 竞争行为，对其他守法投标人不

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公平，接受其投标违反公平、公 正原则 ；③投标人报价低于其成 本中标，违反“等价有偿”原则， 个别成本的，应当要求该投标人 作出书面说明并提供相关证明材 料。投标人不能合理说明或者不 标，其投标报价应不低于其成本。 这当中，并没有要求评标委员会 确定招标项目的成本价，因为一 即中标价与中标人的实际成本不 一致。

其次，投标人报价低于其成 本，不利于“提高经济效益，保 证项目质量”宗旨的实现，易于 导致中标人履行合同过程中偷工 减料、以次充好，或者拿中标项 目要挟招标人额外增加费用，致 使招标项目质量无保证。投标报 价低于成本属于恶意竞争行为， 违反了公开、公平、公正和诚实 信用的招标投标原则，有害于社 会主义市场经济体制建设。为此， 1993 年 颁 布《反不正当竞争法》 将“投标人报价低于其成本”行 为列入 了“不正当竞争”行 为， 其第十一条明确规定，经营者不 得以排挤对手为目的，以低于成 本的价格销售商品，以维护市场 公平竞争。在此基础上，1999 年 颁布的《招标投标法》作为禁止 性规则，其第三十三条规定 ：“投 标人不得以低于成本的报价竞 标”，以约束投标人的报价行为。

国务院 2011 年 12 月 20 日颁 布的《实施条例》第五十一条（五） 规定，“投标报价低于成本或是高 于招标文件设定的最高投标限价” 的，评标委员会应当否决其投标， 即禁止报价低于其成本的投标人 中标等强制性规定。实践中，因 评标委员会一般无法判定投标人 报价低于其成本是过失行为还是 故意行 为，《评标委员会和评标 方法暂行规定 》（原国家计委等 七部委 2001 年 12 号 令，国家发 展改革委等九部委 2013年 23号令）第二十一条进一步规定 ：在 评标过程中，评标委员会发现投 标人的报价明显低于其他投标报 价或者在设有标底时明显低于标 底，使得其投标报价可能低于其

能提供相关证明材料的，由评标 方面，投标人不得以低于成本的 委员会认定该投标人以低于成本 报价竞标是法律赋予投标人的一 报价竞标，应当否决其投标。

项强制性义务，投标人必须遵守 ； 这里，评标委员会的职责在 另一方面，报价是否低于投标人 于“评审和比较”，即对投标报价 的个别成本，即是否低于其生产 进行评审，与其他投标报价比较， 商品并提供配套服务等所耗费的 或者与标底比较，进而“发现”投 物化劳动、活劳动价值，这些只 标人报价明显低于其他投标报价或 有投标人自己清楚 ；评标委员会 者明显低于标底。认为报价可能低 不是投标人，无法确定其完成招 于投标人成本的 , 注意 , 这里的 标项目成本。所以，评标过程中 “可能”即“怀疑”，应当要求该投 评标委员会只能依据“比较”投 标人作出书面说明并提供相关证明 标人报价，在“怀疑”报价低于 材料，即赋予投标人申诉与举证义 其个别成本时，依法要求该投标 务，证明其遵守了法律规定，即投 人对其报价作出说明、提供相关 标报价不低于其个别成本。注意， 证明材料，以防止投标人因“过失” 依据《招标投标法》第三十九条规 行为而导致报价低于其个别成本。

定，此处的申诉仅限于“说明情况”

和“提供相关证明材料”，证明投 二、报价低于投标人个别成 标报价不低于其成本价格。从而， 本的认识误区

参照“谁主张、谁举证”原则，投 投标人报价低于其个别成本 标人不能合理说明或者不能提供相 中标，直接导致中标价不足以支 关证明材料的，即表明投标人不能 付其完成招标项目所需费用，易 “证明”自己履行了《招标投标法》 造成偷工减料、以次充好等履约 第三十三条关于“投标人不得以低 恶果，项目质量无法保证，同时， 于成本的报价竞标”的禁止性规定， 不利于企业健康发展，极大地干 应当依法予以否决，因为招标投标 扰了市场公平竞争秩 序，故 此， 活动以各方主体，包括投标人是完 这种行为须予以禁止。但“投标 全民事行为能力人为条件。

人不得以低于成本的报价竞标” 应注意的是，《招标投标法》 的基础是投标人“诚实守信”，即 第三十三条是对投标人的行为约 投标人自愿遵从法律法规等社会 束，即只要投标人依法进行了投

行为规范，以不低于其成本的报

价投标，同时，投标报价不存在 重大过失。对招标人来说，如何 辨析并防范投标人故意或过失投 标而造成其报价低于成本就成了 一项重要工作。

实践 中，一些招标人和行 政监督部门对《招标投标法》第 三十三条“投标人不得以低于成 本的报价竞标”和《实施条例》 第五十一条（五）规定，“投标报 价低于成本或是高于招标文件设 定的最高投标限价”应予以否决 的规 定，理解上存在一定偏 差。 进而造成了其组织或监督招标投 标活动 中，执 行《招标投标法》 第三十三条规定存在偏差。主要 有两种表现形式 ：第 1 种，依项 目特点和投资，对投标报价低于 一定数额的情形直接判定成低于 成本 ；第 2 种，将《招标投标法》 第三十三条规定中的“成本”理 解为“社会平均成本”，要求评标 委员会中的经济专家，特别是造 价工程师依造价规则确定招标项 目总价或是其分项报价的社会平 均成本，进而判定投标人报价是 否低于成本。

这当中，第 1 种情形表现为 在招标文件中采用标底、投标报 价平均值或直接规定一个具体数 额等形式，告知投标报价低于载 明数额的投标“低于成本”，直接 予以否决。这种做法与《招标投 标法》第三十三条法理不一致。 首先，这里载明的“数额”是招 标人确定的项目最低成本价而不 是投标人的“个别成本”，与法律 维护“公平竞争”秩序的初衷不 一致。其次，这种做法不利于投 标人之间竞争和资源有效利用， 影响市场经济发展。故此，《实施 条例》第二十七条规定“招标人 不得规定最低投标限价”，第五十 条规定“标底只能作为评标的参 考，不得以投标报价是否接近标

底作为中标条件，也不得以投标 报价超过标底上下浮动范围作为 否决投标的条件”，对其予以禁止。

第 2 种情形的实质是要求评 标委员会确定招标项目的社会成 本，进而判定投标人报价是否低 于其个别成 本。例 如，《×× 市 房屋建筑和市政基础设施工程项 目工程量清单施工招标评分办 法（2013）》中规定 ：①人工费报 价低于标底中人工费的 92% ；② 材料费报价低于标底中材料费的 88%（建筑，可包含城市轨道交通 工程中的建筑、仿古建筑、修缮、 加固）、85%（其他工程）；③机械 费报价低于标底中机械费的 60% ； ④管理费低于标底中的管理费的 60% ；⑤措施费报价低于标底中措 施费的 60% ；⑥总承包服务费或 风险费报价为 0 等情形 ；都视为 投标人报价低于成本，违反了《招 标投标法》第三十三条“投标人 不得以低于成本的报价竞标”的 法律初衷，同时违反《实施条例》 第五十条关于“不得以投标报价 超过标底上下浮动范围作为否决 投标的条件”的规定，因为该办 法给出的判定“投标报价是否低 于其个别成本”实质，是以招标 人标底价确认投标人报价低于成 本而非投标人自己成本。

实践中，要求评标委员会确 定招标项目社会成本，进而判定 投标报价是否低于其个别成本的 做法还有许多，但均不是《招标 投标法》“投标人不得以低于成本 的报价竞标”及《实施条例》第 五十一条（五）“投标报价低于成 本或是高于招标文件设定的最高 投标限价”规定的，评标委员会 应当否决其投标的真实含义。

例如，某房屋建筑工程施工 招标文件载明的判定投标人报价 是否低于其成本价的方法如下 ： 评标委员会应对不合理报价修正，

按以下 8 步判定投标人报价是否 低于其成本价 ：

第 1 步 ：算术性错误分析和 修正。评标委员会对已标价工程 量清单进行逐项分析，对投标报 价中的算术性错误进行修正。经 修正后产生的价格差额记为 A 值。

第 2 步 ：错漏项、分部分项 工程价格修正。投标文件有相同 子目的，按相同子目的价格对错 漏项报价进行修正 ；有相似子目 的，以相似子目为基础，考虑该 相似子目与错漏项间差异而进行 适当修正 ；如做不到以上两 点， 按标底相应价格修正。没有标底 或者标底中没有相同或相似价格 的，评标委员会可要求投标人在 澄清和说明时给出相应修正价格。 对超出招标范围的子目，删除该 子目价格。经修正后错漏项、分 部分项工程价格差额记为 B、C 值。

第 3 步 ：措施项目清单、其 他项目清单价格修正。资源投入 数量不正确或不合理的，按其施 工组织设计中明确的计划投入数 量（如临时设施、拟派现场管理 人员计划、施工机械设备投入计 划等）修正 ；资源和生产要素价 格不合理且投标人给出合适报价 子目的，以该报价为基础，考虑 该子目与不合理报价子目间的差 异而进行适当调整后对资源或生 产要素的价格进行修正 ；其他情 况，以标底价格为基础修正。没 有标底或者标底中没有相同或相 似价格的，评标委员会可要求投 标人在澄清和说明时给出修正价 格。对于不应报价子目直接删除 其价格。经修正后产生的价格差 额记为D 值。

第 4 步 ：企业管理费修 正。 按投标人近 3 年经审计财务报表 中相关数据计算出其实际管理费 率，并以此对投标价格中企业管 理费率进行修正 ；如做不到，按

其他通过初步评审的投标人企业 管理费率以及标底中企业管理费 率的平均费率为准进行修正。经 修正后产生的价格差额记为 E 值。 第 5 步 ：利润修正。按国有 资产管理部门下达的国有资产增 值保值率或董事会、股东会要求 的企业净资产收益率或股本收益 率对利润率修正 ；做不到的，按 其他通过初步评审的投标人利润 率以及标底中利润率的平均费率 进行修正。经修正后产生的价格 差额记为 F 值。 第6 步：法定税金和规费修正。按现行法律、法规规定的额度或比 率对投标报价进行修正。经修正后 产生的价格差额记为 G 值。

第 7 步 ：不平衡报价修 正。 评审单价合理性以及是否存在不 平衡报价。对明显过高或过低的 价格进行分析，修正明显过高的 价格产生的差额，首先用于填补 修正过低的价格产生的差额，余 额记为H 值。

第 8 步 ：判定投标报价是否 低于成本。评标委员会对投标人 澄清和说明接受的，从上述 A 值 至 H 值的计算中剔除，汇总最终 代数值 A 值至 H 值，得出合计差 额 Δ2。 如 Δ2 小于或等于投标 人利润额，该投标人的投标报价 不低于成本 ；反之，则认定该投 标人以低于其成本报价竞标。

这种方法看似要求评标委员 会依据投标人的个别情况确定其 成本，但其实质，仍是要求评标 委员会采用投标报价或标底中相 同、相似子目，投标人以往管理 费率、有关部门或董事会、股东 会要求的利润，以及对明显过高 或过低报价等“修正报价”；必要 时，要求投标人在澄清、说明中 给出修正价格以确定该投标人成 本价。这里，第 1 步～第 8 步实 质上是在确定投标人的个别成本

= 投标报价 -Δ2，并且采用投标 报价中利润额与 Δ2 比较，当利 润额≥ Δ2 时，不低于成本，反 之判定其报价低于成本，与《招 标投标法》第三十三条中的“成本” 含义不一致，仍是采用社会平均 成本确定投标人个别成本思想

： 首 先，除算术错误外并不 能认为投标人个别成本 = 投标报 价 -Δ2，因为 Δ2 中许多费用为 评标委员会主观确定，例如其中 的修正原则、企业管理费、利润， 以及不平衡报价的计算等。其次， 确定过程中采用的修正价格仍是 招标人“标底”载明价而非投标 人自身报价，为《实施条例》第 五十条“不得以投标报价超过标 底上下浮动范围作为否决投标的 条件”所禁止。再次，这种方法 抑制了企业管理能力提升与技术 进步，例如其对管理费与利润的 修正，实质是要求投标人按照以 往管理费、利润进行投标，限制 了投标人之间的竞争。 造成上述“判定投标人是否 低于其成本”的原因，在于当事 人对“投标人不得以低于成本的 报价竞标”认识上的误区，认为 评标委员会须确定投标人成本价， 进而才能判定投标报价是否低于 其个别成本，其实质仍是未能理 解《招标投标法》第三十三条和

的法理，也极大地制约了《招标 投标法》第四十一条“经评审的 投标价格最低”这一中标原则在 招标采购实践中的应用。 三、报价低于投标人个别成 本的防范

投标人不得以低于其成本的 报价竞标是《招标投标法》赋予 投标人的一项强制性义务，投标 人必须遵守，而报价是否低于投 标人个别成本也只有经实践检验， 在履约结束后，才能知晓。为此， 对报价低于投标人个别成本风险 的防范，需按招标采购项目风险 管理原则进行防范。

（一）报价不低于投标人个别 成本的社会基础

“投标人不得以低于成本的报 价竞标”的责任主体是“投标人” 而不是招标人或其他第三人，即投 标人在投标截止时间前递交投标文 件要约即表明，一旦招标人接受其 投标，则其即受投标文件表示意思 的约束，按其要约事项，包括要约 价款、质量和履行期限等投标实质 性内容诚信履约中标项目。故此， 定投标人成本价进而判定其报价是 否低于其个别成本，因为既然是“个 别”就有差异，招标人及其他第三 人无从知晓其个别成本。所以，按 不低于其成本的报价竞标是《招标 投标法》赋予投标人的一项强制性 义务。

这种法理的社会基础是当事 人诚信交易、诚信履约。所以，“诚 实守信”作为市场交易基础，同 时也是报价不低于投标人个别成 本的社会基础。

营造“诚实守信”市场交易 环境的核心是人，即“诚信做人， 本分做事”，同时，建立“守信获 益、失信受惩”、“一处失信、处 处受惩”的行业管理制度，需集 政府部门、行业组织、企业和个 人，即全社会力量构建，因为“诚 实守信”同时是完善市场经济不 可或缺的社会基础。

（二）投标人以低于其成本的 报价竞标防范

虽从法理上看，招标人无需 过于关注“投标人是否以低于其 成本的报价竞标”，但作为合同当 事人，招标人依法对招标采购项 目承担履约结果，故此，招标人 在编制招标文件、组织评标、合

《实施条例》第五十一条（五）中

《招标投标法》并未要求招标人确

同授予与履约等过程中，有针对 性地对其进行防范就成了招标采 购活动中的一项重要工作。

1. 招标条件 招标条 件，包括招标范 围、 技术要求、外部条件、履约要求 及报价要求等实质性要求和条件， 关系到要约邀请与投标人理解是

否一致，是否会造成履约风险等， 是形成投标人故意或过失“以低 于成本的报价竞标”的潜在因素。

（1）招标范围，即投标人的 报价范围。招标范围，即标的界 定得不准、含混，易造成投标人 漏报或故意漏报项目价格，例如 ： 某一列入招标范围的项目或子目， 如招标人对其界定不清，易造成 理解不一，于是投标人针对该项 目或子目有的报价，有的不报价。 未报价的就属于可能低于成本情 形，如中标就存在履约增加计价 项目问题。但究其原因，在于招 标人界定的招标范围不准或含混。 为此，制定完整、准确的招标采 购项目清单，如施工、货物和服 务招标中采用的工程量清单、供 货及伴随服务一览表、服务事项 一览表等，可以在一定程度上防 止投标人在招标范围上做文章， 以防止报价低于投标人个别成本。

（2）技术要求，是招标采购 项目的技术界定，同样影响投标 报价。这当中，当技术要求存在 错误或前后矛盾、技术要求含混 不清，仅有原则性要求而无具体 指标、参数，或是技术要求明确， 但市场上满足技术要求的商品从 性能、质量、花色和使用效果上 存在较大差异等情形时，投标人 是在未准确理解招标项目技术要 求条件下进行的投标 ；同时，履 约时招标人一定会对其进行调整、 修改或进一步明确有关技术要求 而改变招标条件，易造成投标人 报价低于其成本。

（3）履约条件，包括合同履 变更条件和变更价款计算依据、 约要求及招标人提供中标人的履 原则和方法。例如 , 某施工招标 约条件，如场地条件、地下、地 文件载明的合同变更和价格调整 上障碍物、文物、古树、相邻建 原则如下 ：

筑物、交通条件、水、电、通信 A. 变更条件

条件等。这些外部条件，直接关 在履行合同中发生以下情形系投标人报价及合同履约，一旦 之一，应按照本条规定进行变更 ：

报价要求不明确，投标人理解与 a. 取消合同中任何一项工 招标人要求不一致，会造成报价 作，但被取消的工作不能转由发 低于投标人实际履约成本。

包人或其他人实施 ；

为此，招标采购商品越清楚， b. 改变合同中任何一项工作 界定越准确，投标人报价低于其 的质量或其他特性 ；

成本的可能性就越小，反之，则 c. 改变合同工程的基线、标 易于造成投标人低于成本报价。 高、位置或尺寸 ；

实践中，投标人故意以低于其成 d. 改变合同中任何一项工作 本的报价竞标，中标后“坐地起 的施工时间或改变已批准的施工 价”，履约过程中“以中标项目要 工艺或顺序 ；

挟招标人加价”，实际上是利用招 e. 为完成工程需要追加的额 标范围不准、技术要求不明或是 外工作。

履约条件存在漏洞等招标采购商 B. 估价原则

品界定上存在的瑕疵而实施的， 因变更引起的价格调整按照 故此，为防范报价低于投标人的 本款约定处理 ：

个别成本，招标人编制招标文件 已标价工程量清单中有适用 时应做到以下几点 ：

于变更工作的子目的，采用该子 ①招标范围准确，技术要求 目的单价 ；已标价工程量清单中 清楚，外部条件明确是防范投标 无适用于变更工作的子目，但有 人以低于成本的报价竞标的前提 类似子目的，可在合理范围内参 条件。对招标范围不准、技术要 照类似子目的单价，由监理人商 求不清、外部条件不明的，不宜 定或确定变更工作的单价 ；已标 纳入招标范围，纳入招标范围的， 价工程量清单中无适用或类似子 招标文件应在投标报价、费率及 目的单价，可按照成本加利润的 价格构成基础上，对应设置合同

原则，由监理人商定或确定变更