第四章冲突规范适用中的几种1

? （四）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。（既遂）

三、法律规避的效力

? （一）含义：是指实施规避冲突规范援引应适用的准据法的行为是有效的还是无效的，其行为能否

造成法律适用上的变更。

? （二）在立法上明确规定法律规避问题的国家不多，但并不等于赞成法律规避。 ? （三）态度：

? 1、有效：冲突规范使之成为可能；

? 2、禁止或限制：诈欺使一切归于无效。 ? （1）仅规定规避内国法无效。 ? （2）凡属法律规避均属无效。

我国立法与实践

? 1、我国没有关于法律规避的立法规定。

? 3、最高人民法院关于民法通则的意见第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的

行为，不发生适用外国法的效力。”

? 3、实践：规避我国法律一律无效，规避外国法正当合理的规定行为无效，不合理的规定行为有效。 ? 4、最高院2007关于合同法律适用司法解释：

? 第六条 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律

的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。

? 新司法解释第11条 【法律规避】一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

? ?

实践中，运用法律规避的无效制度来确认中国法律的强制适用（涉外担保合同未履行批准、登记手续；承担外债必须履行相关的批准、登记手续）

这些强制性规定因其特殊目的而必须由处理涉外案件的人民法院和行政机关排他地予以适用，这些实体法规则有其自己的适用范围,在特定情形下直接适用于涉外民事关系,且因其强制性而优先于冲突规则。

Case ： 2000年中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司（内地）担保合同纠纷案

? ——适用法律规避制度排除香港法律适用

? 北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第58条第1款第(5)项（违反法律和社会公共

利益的行为无效）、第2款、第61条第1款之规定判决驳回中银香港公司的诉讼请求。

? 最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据本院《关于贯彻执行<中华人民共和国

民法通则>若干问题的意见(试行)》第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的

行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。

第四节 外国法内容的确定

包括三项内容：

1、谁有义务查明外国法？确定外国法内容的途径有哪些？

2、被援引的外国法内容不能查明的解决办法？

3、外国法适用错误（包括适用冲突规范的错误与适用外国实体法的错误）的补救？

一、外国法内容确定的原因Ascertainment (proof) of Foreign Law

? （一）含义：指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 ? （二）原因：准据法是事实或法律 ? 1、事实说 ? 2、法律说

? 3、折衷说——特殊的法律事实

二、外国法的查明方法

? （一）把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。（英美等普通法系国家） ? （二）把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定。（法国） ? （三）把外国法看作法律，由法官依职权查明。（意大利等欧洲大陆国家）

? （四）把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。（德国，瑞

士等国家）

三、无法查明外国法的解决办法 （一）依法院地法取代应该适用的外国法 （二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩

（三）适用同本应适用的外国法相近似或类似 的法律 （四）适用一般法理

四、外国法的错误适用

? （一）错误：

? 1、适用内国冲突规范的错误

2、适用外国法本身的错误

（二）态度：

1、不允许当事人提起上诉。（事实审） 2、允许当事人提起上诉。（法律审）

五、我国关于外国法内容确定的规定

? 司法解释中对此问题作出了说明，表现： ? （一）外国法的查明方法：《民通意见》193条 ? 1、由当事人提供；

? 2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； ? 3、由我国驻该国的使领馆提供； ? 4、由该国驻华使领馆提供； ? 5、由中外法学家提供。

? （二）当外国法不能查明时，我国采取的是依法院地法取而代之。

? （三）对于适用外国法的错误，均允许当事人提起上诉，对民事案件实行两审终审制。

最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定(2007.6)

?

第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。

人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。

当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。

第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。

?

? 新法第10条 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选

择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

? 第一次在法律规则中明确了外国法的查明责任。

?

新司法解释第17条 【外国法查明】人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

根据涉外民事关系法律适用法第10条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

新司法解释第18条 【外国法效力】人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第五节 公共秩序保留

一、公共秩序的概念

（reservation of public order/policy）

?

经典案例：

? Case1:贺尔泽诉德国帝国铁路公司案

? Case2:斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案

Case ：贺尔泽诉德国帝国铁路局案 ? ——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。 ? ——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的

? 立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。 ? ——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户， ? 贺到纽约州法院起诉。

? ——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。 ? ——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩 ? 序不应予以适用。

Case ：

斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案 ——被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。 ——1930年原告起诉至纽约州法院。

——美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。 提单规定适用英国法律，1924年英国《海上货物运

输法》规定承运人对此不负责任。

——法院认为英国法的规定违反了纽约州的公共 秩序，转而适用美国法，判决被告赔偿损失。

一、公共秩序的概念

（reservation of public order/policy）

法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的

公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。

一、公共秩序的概念

（reservation of public order/policy）

? 从静态的角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；（积极肯定）

? 从动态的角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即法院在依自己的

冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度 。（消极否定）

? 公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到排除外国