论企业法人民事权利能力之性质（张民安）

（二）强化董事的义务和责任，拓展其责任之基础，是公司一般性权利能力原则确立的消极性条件

董事权限之扩张、董事会核心地位之享有意味着董事责任之加重。这是防止公司董事会滥用一般主管理权和董事不受限制的代理权的重要手段。我国公司法虽然规定了董事的义务和责任，但此种规定同董事会地位强化以后应承担的更大的责任和义务是不相称的。借鉴其它国家公司法的规定，完善我国公司法的规定，应是我们着力加以解决的问题。一般说来，董事承担的义务有三种：忠实义务、注意义务和其它法定义务。而董事滥用职权、从事越权行为主要是董事的注意义务之违反。在这种情况，董事应就此种义务之违反的行为负法律责任。在我国，公司法应在以下三个方面作出说明： 1.关于董事注意义务的标准

董事在代表公司进行活动时负有注意的义务，负有不使自己的行为超越公司章程、股东会决议和公司授权范围的义务，关于此种注意义务的检验标准有两种：其一为美国修正标准商事公司法第8.30条的规定，根据该条，董事义务之履行即：①以善意为之；②在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的一般谨慎性的人处理事务时的注意；③以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。其二为英美法和大陆法所共同规定的标准，即具有通常注意能力人在相同之地位或状况下，所应行使之注意程度而为已足。这种检验标准虽表述不同，但在实际运用中很少有什么区别，并且都具有模糊性、不确定性、随意性和难以适用性，因而对于解决具体案件很少能提供什么帮助。[46]本文认为，董事是否对公司事务尽了注意义务，应结合案件的具体情况，考虑到公司所从事的性质、董事的人数、公司章程之规定、公司事务管理的一般程序和董事的经历、知识和经验等特殊因素加以确定，不能一概而论，而应具体分析。

2.关于董事违反注意义务所致损害的赔偿责任问题

董事对公司事务未尽注意义务理应对公司承担法律责任，这是传统公司法和现代公司法均予承认的原则。然而，董事超越职权、滥用权力如果损害公司股东和债权人的利益，是否应对公司股东和债权人承担责任，传统公司法持否认的态度，而现代公司法则作了肯定的回答[47]。本文认为，董事在代表公司进行活动时，超越公司章程、违反公司权利能力范围，就其损害应对公司、股东和债权人承担法律责任。其责任范围限于公司、股东和债权人因董事越权行为所直接受到的损害。不过，必须指出的是，董事就其越权行为对公司债权人承担法律责任通常仅在公司无力清偿自己的债权时始具有现实意义，因为公司越权行为有效原则的确立和公司一般性权利能力之享有使公司负有就董事的越权行为对第三人负法律责任的义务，但是，如果公司因为董事的越权行为而陷入破产、无力清偿债权时，则责令董事对债权人承担法律责任会使债权人的利益不致因为公司破产而受到损害，也会使董事在代表公司行为时考虑到公司债权人的利益，从而抑制自己的越权行为。 3.关于董事所承担的法律责任之免除的问题

董事对公司事务未尽勤勉、注意义务，致公司因为越权行为而受到损害的，应对公司承担法律责任，但是，基于一定的原则，董事的法律责任可予免除。一般说来，董事的法律责任之免除有三种途径：股东决议免除、董事会决议免除和法院裁判免除。[48]我国公司法对此虽无明文规定，但根据公司法第61条的规定，董事的责任可由股东会决议免除，应为无

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疑。在董事越权所承担的法律责任问题上，我国公司法应借鉴其他国家公司法的规定，对董事的法律责任免除途径作出规定。

（三）完善越权抑制诉讼制，建立起完整的诉讼体系，是公司一般性权利能力原则确立的积极性条件

董事从事越权行为并致公司、股东和债权人利益损害的，公司、股东和债权人可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为并对由此造成的损害承担法律责任，这是两大法系国家公司法的共同规定，亦应成为我国公司法的原则规定。借鉴其它国家公司法的规定，我国公司法应规定的诉讼制度有：公司对董事的诉讼、股东对董事的诉讼和债权人对董事的诉讼。 1.公司对董事的越权诉讼制

董事从事越权行为并致公司损害的，公司可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为并对公司的损害承担法律责任，这就是公司对董事的越权诉讼制。在我国，代表公司对董事进行诉讼的应是公司的监事会，而不是公司的董事会或股东会，因而不同于英美法的规定[49]。

2.股东对董事的越权诉讼制

股东对董事的越权诉讼制主要有两种形式：股东的直接诉讼和股东的代位诉讼制。所谓股东的直接诉讼也称股东的个人诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利或集团性权利受到侵害、损害或被剥夺时，为维护自己的利益而提起的诉讼，它包括了所谓的代表人诉讼。董事从事越权行为并致股东个人或集团损害发生的，股东可以以个人名义或诉讼代表人的身份对越权董事提起诉讼，要求他们共同地对自己承担责任。所谓股东的代位诉讼制，也称派生诉讼，是指在公司不对越权董事提起诉讼的情况下，由公司股东代表公司对董事提起诉讼，要求董事对公司承担法律责任的诉讼。 3.公司债权人对公司董事的越权诉讼制

传统公司法否认董事对公司债权人承担义务，而现代公司法则确认董事对债权人义务承担的原则。我国公司法亦应确立这样的原则，以谋求公司的长远发展[50]。因此，董事如果违反对债权人的注意义务，滥用职权，超越公司权利能力范围并致公司和自己损害发生的，债权人可以对董事提起诉讼，要求董事抑制越权行为，对公司承担法律责任，因为，任何导致公司资财不当流失、不法使用和不当处分的行为必然会削弱债权实现的基础，危及公司债权人的利益，即便公司股东会决议免除董事责任，债权人亦可申诉法院撤销股东大会的免除决议。 注释：

[1]《民法通则》第42条：《全民所有制工业企业法》第16条：《公司法》第11条。 [2][3](1875)L.R.7H.L.653

[4]Eastern Countieo Ry V.HawRs(1855)5 H.L.C.331.336 [5](1880)5 App.Cas.473

[6]Allen V.Hyatt(1914)30 T.L.R.73 [7]日本明治36年1月29日大判。

[8]格里巴诺夫·科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（1979年中译本），第130页。 [9]《中华人民共和国民法通则》第49条。

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[10]参见张民安：《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期，第68-70页。

[11]（苏）B.T.斯米尔诺夫等著：《苏联民法》，中国人民大学出版社1987年11月第1版，第119页。

[12]（苏）B.Ⅱ.格里巴诺夫C.M.科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（上册），法律出版社1984年9月第1版，第136页。

[13]陈国柱主编：《民法学》（修订本），吉林大学出版社1987年版，第50页。 [14]佟柔主编：《民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年8月第1版，第160页。 [15]Jacob C.Slemmer's Appeal 158 Pa.168.176(1868)

[16][24][27][44]L.G.B.Gower.Principles of Modern CompanyLaw(4th.edition).London stevens and Sons 1979 P162.P184,P187

[17][43]张国键：《商事法论》，三民书局印行，1980年5月修订19版，第47页，第247页。

[18]《德国民法典》第33条

[19]《中华人民共和国公司法》第40条，第107条。 [20]《台湾公司法》第277条。

[21]《瑞士民法典》第74条，《土耳其民法典》第67条。 [22]《日本商法》第245条之二，英国《1948年公司法》第5条。 [23]《中华人民共和国公司登记管理条例》第23条。

[25]Per Caitn L.C.in Ashbury Carriage Co.V.Riche(1875)L·R·7H·L·653,P667 [26]Lord Herschell in Treor V.Vohiteworth(1887)12 App.Cas.409,414,415

[28]参见张民安等：《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年第2期。

[29]Clive M Schmitthoffand James H.Thompson,Palmer'sCompanyLaw(Twenty-First Edition),London Steven and SonsLimited 1968P77

[30]R.E.G佩斯林A·杰弗里斯：《英国公司法》，上海翻译出版公司，1984年3月第1版，第50页。

[31]日本大正元年12月25日大判。

[32]《美国修正标准商事公司法》第3.01条，在我国，公司仅在其章程中载定公司的经营范围是“生产资料”、“生活资料”“进出口业务”的，十分常见，关于这些抽象性目的条款的效力司法上并无详细说明，但行政机关一般禁止使用，而这是有悖社会之常理的。参见国家工商行政管理局《关于核定企业经营范围有关问题的通则》中的有关内容。 [33]Robert W.Hamilton.TheLaw of corporations West PP51-52. [34]Honkig：《法律哲学现状》转引见注释[17]，第47页。 [35]《美国标准商事公司法》第7条。

[36][37][38]《日本商法》第266条，第267条，第268条之二。

[39]张民安：《试论公司法中的公司人格独立理论》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年增刊，第42页。

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[40][41][42]《中华人民共和国公司法》第37条和102条、第38条和第103条、第46条和第112条。

[45]《美国标准商事公司法》第35条、《台湾公司法》第202条。

[46]张民安、陈良波：《论董事责任之免除》，《中山大学学报》（社会科学版）1995年增刊。

[47][50]参见张民安、丁艳雅：《公司债权人权益之保护与我国公司法的完善》，《中山大学学报》（社会科学版）1996年第2期。

[48]《美国修正标准商事公司法》第8.30节。

[49]在美国，代表公司对董事提起诉讼的正当原告应是董事会，如果董事会不能或不愿提起此种诉讼，则应由公司股东会提起之。参见Sons(Salford)Ltd.V.Shaw(1935)2.R.B.113,C.A.和Pender V.Lushington(1877)6 Ch.D.70 （原载于《法制与社会发展》1997年第5期）

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