最新-杨立新《侵权责任法》的理解与适用专题讲座笔记

二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，说你那个团伙这么大，现在他们里头几个人，用故意的方法去侵害他人造成损害了，那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行？当然我觉得也可以。

所以在解释第八条的时候，我觉得团伙成员也可以解释在其中，这是一点，这是讲的共同侵权。

第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为，它不是共同侵权，这部分是说二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

无过错联系的共同加害行为，就是你也实施了，他也实施了，这些人都实施这个侵权行为了，但是双方没有主观上的联系，没有共同故意、没有共同过失，那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候，这时候认为它这种过错联系的共同加害行为，这时候承担的责任就是按份责任，按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。

连带责任，下面十三条、十四条规定了连带责任规则，按份责任在十二条当中，是自己对自己的责任负责，不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多，这部分讲得比较复杂。

我下面介绍第四个问题，解决十三条和十四条规定的连带责任，过去有一种理解，说只有共同侵权才承担连带责任，其实不对，除了共同侵权要承担连带责任以后，其实《侵权法》在很多方面也规定了连带责任，比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候，它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗？不一定。所以连带责任的适用大概第一个，共同侵权肯定是连带责任，然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候，也应该用连带责任，也就是我们适用连带责任的一般规则。

《侵权责任法》关于连带责任的规定，规定了13条和14条，为什么要规定两条呢？这里头就应该看到，第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的连带责任的对内关系，那么把这个问题搞清楚了，13条讲的是对外，14条讲的是对内，我们把这条关系就弄明白了。

在《侵权责任法》当中，为什么要对连带责任做出这么详细的规定？其实有一个原因，就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的，在这一点上，那个司法解释犯了一个错误，在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的，说规定承担连带责任的时候，受害人向法院起诉，就一定要把全体的连带责任人都必须起诉，如果你仅仅起诉一个或一部分，而不起诉全部的时候，那么法院应该告诉你，你必须要全部起诉，那么你要坚持不起诉，只起诉其中一人或者数人，不起诉全部侵权行为的时候，那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权，那么法院最终判决什么呢？就你起诉的这几个人，或者一个人或者是数个人，仅仅就他们应当承担的份额去承担责任，因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了，这个规则是完全不对的。

对此，我专门写过一篇文章来说这个错误，这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》，这篇文章我说的很强烈，我说这种做法是完全不对的。那么，做这个司法解释的一个想法是什么呢？他们就认为，在《民事诉讼法》当中，共同诉讼分成两种，有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼，非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼，那么必要的共同诉讼，共同被告必须参加诉讼，那么他们认为，《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的，因为必要的共同诉讼一定必须全部参加，这里头涉及到一个理论的问题，就是说到底是程序法适应实体法，还是实体法适应程序法的问题。

在起草这个司法解释的时候，他们认为，《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则，是必

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须遵守的，所以实体法规定的不对，要适应程序法的规定，这一点上，我们不都同意，为什么？因为我们说，程序法是一个表现形式，实体法才是法律关系的实质内容，当程序法和实体发生矛盾的时候，是把程序法去适应实体法的要求呢？还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去，我觉得实体法和程序法发生冲突的时候，应当修改程序法，而不是强制实体法要适应程序法。

他们就认为，一定要按照程序法的规定去办，那就一定要按照必要的诉讼，必要的共同诉讼的规则，一定要全体连带责任人参加诉讼，那么这样一个规则，经过2003年以来，2004年5月1号开始实施到今天，证明是不对的，是必须得改正的，所以在起草《侵权责任法》的时候，我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条，前面13条规定的是对外，后面14条规定的是对内。

你看，13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。比方说五个共同的侵权行为连带责任，现在原告向法院起诉一个，行不行啊？可以啊，我起诉三个，可不可以啊？也可以啊。我起诉五个也可以，都可以，就是你起诉部分也可以，起诉全部也可以，起诉全部那就一起确定责任了，那起诉一个或者数个，他们就先承担，因为连带责任是一个完整的责任，每一个连带责任人都有义务承担全部赔偿责任。

那我作为一个受害人，我受到损害以后，要承担连带责任的时候，我就选其中一个人有负担能力，我就让他赔就完了，可不可以啊？当然可以。13条讲的就是这个意思，而不能说，那不行吧，得全部追加吧，全部追加进来以后，五个一起判，我才能弄明白，要不然我就弄不明白，不是这个意思，就因为连带责任当中，每一个连带责任人对整个的责任都必须承担责任，所以才叫连带嘛，要不就不是连带了。这是一个对外的关系。

那么对内的关系就是14条，连带责任人根据各自责任大小，确定相应的赔偿数额。这个是讲的责任份额，尽管连带责任对外是一个整体的责任，但是对内，几个连带责任人究竟应该分担多少啊？他也是有责任的、是有份额的，但是这个份额对受害人没有作用，对加害人，他们连带责任人之间起作用，所以它是个内部关系，所以要按照各自责任大小确定相应的赔偿数额。责任大小怎么确定？第一是过错程度，第二是原因力大小，这样来确定你到底承担多大的责任，你的份额是多少。

如果难以确定责任大小的呢？每一个连带责任的责任份额是平均分配，三个人每个人分3.3，四个人每个人分25%，就这样。第14条第一款是确定连带责任的每一个连带责任人的责任份额，然后第二款规定如果其中一个或者数个连带责任人，他的支付超出自己赔偿数额的，那么这时候他有权向其他连带责任人去追偿，说你现在就起诉我一个，我自己承担责任了，我自己承担责任以后，好，你们还有四个连带责任人呢，我全部承担责任以后，我向你们去追尝，如果是平均分配，你们每个人要赔偿20%，那你们四个人80%给我，那么这样等于我自己还承担了20%呢。

所以这种规则，就是追偿的关系。所以你看第13条和第14条关于连带责任的规则写得特别棒，这样就把人身损害赔偿司法解释第五条完全纠正过来了，这点上，我觉得真的不错，因为第五条写得实在是不行，所以这点上，我相当满意13条、14条。

第二章讲的第三个问题，是责任方式问题，这个15条规定，侵权责任的方式主要有八种，大家看一看，这八种和原来《民法通则》的134条规定的那10种仅仅去掉了两个，违约金的问题，再去掉一个补救措施。去掉了一个违约金，去掉一个补救措施，把这两个去掉以后，剩下八个全部拿到这里来，有一个变化是什么呢？就是原来的赔礼道歉是在消除影响、恢复名誉后边，现在把赔礼道歉挪到了消除影响、恢复名誉的前边，这个小的调整，大概体现是不是赔礼道歉更重要？就做了这么个小调整，然后就规定下来，八种：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，八种。

然后第二款规定，以上承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用，那么我就

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判一个赔礼道歉行不行？可以。我就判一个停止侵害可不可以？可以。两个以上适用也可以，就根据具体案件的情况，确定到底应该承担多少责任就可以了，承担哪几种责任方式就可以了。

这一部分大概有一个最大的问题，不是规定多少的问题和怎么适用的问题，还在于和《侵权法》的关系，我们看到《物权法》第三章规定的物权保护，在物权保护当中，规定了五种物权请求权：第一个确权的请求权、第二停止侵害的请求权、第三恢复原状的请求权、第四排除妨害的请求权、第五损害赔偿的请求权。

在《物权法》规定的五种物权请求权当中，除了确权的请求权以外，其他四种和我们现在《侵权责任法》15条规定的八种当中，四种是重复的，你看第一个是停止侵害、第二是排除妨害、然后第四个是返还财产、然后第六个是赔偿损失，是一样的。那么这就有一个问题，当一个人的行为侵害了物权人的财产，侵害了物权，这时候，他可能会形成，既可以在《物权法》当中找到规定，在《侵权法》当中也可以找到规定，比方说他把我的财产侵占了，那么我是用《物权法》的规定要求他返还财产呢？还是用《侵权法》的规定要求他返还财产？

还有，比方说他把我的财产搞坏了，我现在要求他赔偿，那我是按照《物权法》37条的规定要求损害赔偿呢？还是按照我们现在的《侵权法》的规定要求损害赔偿？这个问题很复杂，我们现在从起草《物权法》开始一直到今天，始终没有解决好这个问题。

这样就有一个问题，说那边规定成了物权请求权，这边规定了侵权请求权，那么将来会出现一种什么情况？假如说我的一个财产被受到了损害，受到了他人的损害，那么我现在去向法院起诉，是不是准许我（受害人）去选择，我是按照《物权法》规定去请求，还是用《侵权法》规定来请求，如果说准许我自己选择的话，那就有一点，我们可以比较一下，《物权法》规定的物权请求权，是不要求过错要件的，《侵权法》通常是要求过错要件的，那么我要按照《物权法》请求的时候，可能我起诉很简单啊，证明责任也很轻啊，但是我要按照《侵权法》请求的时候，我就一定要证明那个过错，证明过错，我就要承担很重的举证责任。那么在这样一种情况下，会不会大家都去选择《物权法》的规定？大家没有人选择《侵权法》的规定？所以在这点上，我们觉得解决的是不好的。

我们在起草《侵权责任法》的时候，我们也反复强调，说能不能把它分一下？比方说我有这个想法，是不是可以规定只有损害赔偿才是《侵权法》的责任方，那停止侵害、排除妨害、返还财产，这些是不是都作为《物权法》的请求权？不是赔偿的就是《物权法》的，是赔偿的就是《侵权法》的，那么这样，大概就能够把它分清楚。

清华大学的马俊驹教授采取这样一个主张，他说：你别看《物权法》规定了那些请求权，其实37条规定的请求权，赔偿的请求权应当是侵权请求权。现在多数人采取这样一种想法。我们从立法上是看不清楚的，《物权法》也这样规定，《侵权法》也这样规定，那么将来到了《人格权法》的时候，《人格权法》也还这样规定，就麻烦了。

所以这部分的整理，还需要一段时间，需要在理论上搞清楚，这一点上，大概还要最高法院做一个司法解释，这里头还涉及一个问题，在物权请求权当中，通常不适用诉讼时效的规定，《侵权法》的侵权请求权，一定要受诉讼时效规定的约束，这里面也有一个问题，我要按照物权请求权，我永远没有时效的规定，那么在《侵权法》当中，我一定要用两年的时效来规定，这不麻烦吗？所以，这个问题不解决是不行的，将来也可以通过一个方法，就是最高人民法院做司法解释的时候，他规定，比方说停止侵害、返还财产，这个可以没有诉讼时效来规定，那么这时候它可能就变成了物权请求权，那么损害赔偿一定要有时效的规定，那可能就确定它是侵权请求权。用这种方法大概也能够解决问题，那需要用这些方法来解决，现在目前还看不出来，从《物权法》和《侵权法》相同规定这一部分当中，还看不出来直接的解决办法，这是介绍的第四个问题。

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四、怎样理解第三章关于“不承担责任和减轻责任的情形”的规定 下面我想介绍第三章，就是不承担责任和减轻责任的情形。

这一部分其实我们在理论上说，就是免责事由，或者把它叫做抗辩事由，如果说免责事由的时候，好像窄了一些，因为这里头不承担责任是一个免责，那么减轻责任就不是免责，而是一个减责的问题，所以叫免责事由也行，不太周延，叫抗辩事由也行，抗辩事由更多说的是什么？英美法有抗辩事由这个词，但是我们现在很多学者学习英美法，借鉴它的说法，也把它叫做抗辩事由。

不管把它叫做免责事由也好，还是把它叫做抗辩事由也好，它所起的作用大概是这样，说我们前面第一章的第三条规定的是侵权请求权，那么在第二章当中可以认定侵权请求权，什么情况下构成、怎么样去行使，大体上可以讲是这样的规则。那么第三章讲的是什么呢？就是说原告在行使侵权请求权的时候，被告可以拿什么样的权利来对抗？那么这样就形成一个什么呢？就形成了诉讼当中的攻防。原告这一方，就是进攻这一方，我要求行使我的请求权，而且我证明我的请求权是依法成立的，是法院应该支持的。

那么被告这一方呢？被告这一方我提出抗辩事由的主张，拿出抗辩事由的主张来以后，我对抗你那个请求权，如果你不承担责任和减轻责任的情形是依法成立的，那么受害人请求侵权的请求权就不能够继续行使，就把他对抗下去了。

所以我们说，第三章在具体内容上，就是对抗侵权请求权的抗辩事由。就是这样一个。我们在理解逻辑关系的时候，可不可以这样来理解？说我们第二条规定的是侵权责任，第三条规定的侵权的请求权，那么然后第二章规定的呢？就是责任构成和请求权的行使，第三章规定的就是抗辩，对他的请求权的抗辩。

如果用这样一个思路来理解的时候，我们就会把第一章、第二章、第三章的逻辑关系理解得非常的顺，就像我刚才说，原告我现在向法院起诉的时候，我依据的是第一章第二条第三条，然后依据第二章的全部内容，是作为我的法律根据。

那么现在第三章规定是给加害人这一方提供法律根据，你不是说你构成侵权吗？你不是你享有侵权请求权吗？那我作为加害人一方，我是有正当理由的，我是可以抗辩的，这就是第三章的规则。那么第三章的规则是从这样一个角度来规定的，是一种防御。

这种防御，在诉讼当中的防御，我理解跟战争当中的防御是一个道理，比方说在战争当中的防御，也是两种防御，一种叫消极防御，一种叫积极防御，那么消极防御说，你在进攻的时候，我躲到战壕里，你打不着我，这就是消极防御。那么要是积极防御呢？我不仅躲在战壕里让你打不着我，反过来当你差不多的时候，我还打你呢，甚至你打得差不多，我要出击，去把你给打跑。前者是消极防御，后者是积极防御。

那么在诉讼当中的防御也是这样啊，消极的防御是什么？说你原告主张请求权，要求我赔偿，我不吱声，因为举证责任全部在原告身上，原告要把所有的这些侵权责任的要件都证明了以后，我才能承担侵权责任，我就不吱声，我作为被告我就不吱声，你什么时候证明完了，能证明成立，我才承担责任，你就证明不了我，我就不承担责任。这是消极防御。

那么积极防御，尽管你是成立或者不成立，成立没有问题，我有一个正当的抗辩事由，我举出来以后，只要我的证明成立了，我就直接对抗你的请求权，我就不承担侵权责任。

所以，现在第三章的这些内容，这些免责事由，减轻责任的情形，我们把它叫做抗辩事由也好，就是对抗请求权的积极防御的手段，我说我现在是第三人造成的，是不可抗力，当然我就不承担侵权责任了。所以，它的法理的机制是这样一种。

抗辩事由或者叫做免责事由，它怎么去对抗请求权？这里头有一个法理基础问题，依照我的理解，所有的这些不承担责任和减轻责任的情形，它在诉讼过程当中，它是去破坏侵权请求权人证明的那个侵权责任的要件之一，或者是破坏它整个的请求权，那么比方说，我是一个原告，我现在向法院起诉，我说被告把我打伤了，他有违法性，那么侵权人这方（就是

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