邬锡昌诉宁海县人民政府桃源街道办事处政府行政强制案

违法建筑可区分为程序违建和实质违建。程序违建指仅违反程序法上建筑物的建造，主要依据包括建筑法、规划法、土地管理法等法律、法规和规章，以法定的建造程序对建筑进行管理，从而限制和引导建筑符合城乡建设规划。如，《城市规划法》规定在城市规划区内进行建设必须取得相关管理部门的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，即“两证一书”；《城乡规划法》设立了“一书三证”为核心的城乡规划实施管理制度，新增乡村建设规划许可证制度。没有经规划、土地行政管理等部门办理有关批准手续的属于违法建筑。实质违建是指违反实体法且情节严重的建筑物的建造，其依据分布于规划法、水法、铁路法、公路法、民用航空器法、环境保护法、防洪法等，那些妨碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等建筑物和构筑物构成了实质违建。对实质违建的建筑物无从依程序补正，变成合法之建筑物。

对于违法建筑物并非应“一刀切”予以拆除。区分程序违建和实质违建的必要性在于对不同的违法建筑区别对待，在实现行政管理目的之同时将相对人的损害降到最低限度。强制拆除是一种严厉的强制措施，须严加限制。如果单纯属于程序违建，应允许相对人有改正的机会，行政机关可以对其采取责令限期改正、罚款等处罚；当建筑物构成实质性违建情况下，如妨碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期拆除。 本案中原告搭建的鸭棚具有程序性违建和实质性违建的双重属性。原告未取得“两证”（建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）即

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在临时建设用地上自行建造鸭棚，在使用期限届满后也未重新办理有关用地审批手续，在程序上显属违法。宁海县人民政府办公室发布宁政办发?2003?113号《关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知》，明确了包括原告鸭棚在内的区域为“禁养区”。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照，对于该规范性文件，虽然不属于人民法院审理行政案件的可适用规范性文件，但该文件符合上位法《城乡规划法》、《畜禽养殖污染防治管理办法》相关规定，因而具有法律效力。原告在禁养区内搭建鸭棚不符合城市规划，妨害公共卫生，同时属于实质性违建，理应予以拆除。

二、宁海县人民政府桃源街道办事处强制拆除行为的合法性 基于对物权的保护，行政机关对于建筑物是否具有强制拆除权属于法律保留事项。2008年1月1日生效的《城乡规划法》第六十八条以立法形式授权行政机关具有强拆权，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

本案中违法建筑的处理时间刚好处于《城市规划法》和《城乡规划法》新旧法律交替时期。《城市规划法》没有授予行政机关对违法建筑的强制执行权，行政机关作出责令拆除的处罚决定后，被处罚人不起诉也不履行且超出起诉期限的条件下，行政机关可以申请人民法院强制执行。而《城乡规划法》第六十八条以立法形式明确授权县级以上地方人民政府在一定条件下可以责成有关部门对违法建筑采取强制拆

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除等措施。根据“实体从旧，程序从新”的原则，涉及到强制执行问题，应当适用新法规定，即可由县级以上人民政府责成有关部门拆除，而无需申请法院强制执行。

依据《城乡规划法》第六十八条之规定，有关部门采取强制措施必须以规划主管部门作出限期拆除决定和县级以上人民政府的责成为前提条件。

1．规划主管部门的限期拆除决定。违法建筑应当依照规划法的规定由规划主管部门进行认定并依法作出限期拆除决定，且决定必须依法定形式作出，告知相对人履行期限、不履行时所应承担的法律后果以及救济方式。本案中，宁海县规划局于2008年5月4日向原告发出《限期改正违法行为通知书》，要求其在2008年5月8日17时前自行拆除违法建设的鸭棚，恢复原状，逾期将依法对其实施处罚。被告在庭审中辩称，宁海县规划局作出的《限期改正违法行为通知书》即等同于《限期拆除决定书》，因为两者的实质内容一致，通知书中亦要求原告限期拆除。实际上，被告的辩解是不成立的，《限期改正违法行为通知书》不能等同于《限期拆除决定书》，“限期改正”和“限期拆除”两者在性质、目的、法律后果上的均有区别，并不能混同。在性质上，前者属行政命令，是指行政主体责令违法行为人停止和纠正违法行为，以恢复原状，维持法定的秩序或者状态；而后者为行政处罚，具有法律制裁性，是对行为人财产权利的剥夺和限制。在目的上，限期改正仅是以制止和纠正违法行为，恢复原状，维持法定的秩序或者状态为目的；而限期拆除则是以达到对违法者的惩戒，促使其

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以后不再犯的目的。在法律后果上，“不改正”承担的法律后果是被处罚或被处理，而不履行“限期拆除”决定所承担的法律后果可能是被强制执行。

2．县级以上人民政府的责成。有关部门采取强制拆除措施必须依据县级以上人民政府的责成，责成的形式是以规范性法律文件形式“概况性责成”抑或针对个案具体情况“一案一责成”，《城乡规划法》并无明确规定。但不论是那种形式，在行政诉讼中被责成相关部门必须举证其实施强制拆除具有县级以上人民政府“责成”的具体依据。本案中被告不能提供证据证明其强制拆除行为具有县级以上人民政府的责成，其拆除行为超越了职权。在审理过程中，有观点认为，宁海县人民政府办公室作出的宁政办发?2003?113号《关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知》即为“责成”，因为该通知明确要求“禁养区”内畜禽养殖场在2004年底前按规定完成关、停、转、迁工作，并要求宁海县人民政府桃源街道办事处具体负责实施。此观点是不成立的，且不论该通知发布的时间为2003年，当时尚无“责成”之提法，亦无责成之表意。

《城乡规划法》的一大亮点就是以立法形式授予县级以上人民政府行使强制执行权，势必将大大提高惩治违法建筑行为的效率，对及时消除违法建筑起到积极作用，但有关行政机关在关注行政效率的同时不能忽视依法行政原则。具体到本案，虽然原告搭建的鸭棚属于违法建筑，且应予拆除，但首先应由规划主管部门以法定形式作出限期拆除的决定，对逾期不拆除的，再由县级人民政府责成有关部门强制拆除。

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遗憾的是，本案中规划部门仅向原告作出《限期改正违法行为通知书》而非限期拆除决定，被告又在无宁海县人民政府责成的情况下实施强制拆除行为，其行为违法。

编写人：宁海县人民法院 刘志丹 赵睿利 浙江省高级人民法院 危辉星

注释：① 1988年城乡建设环境部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》正式使用的是“违章建筑”的概念。当时，相关的法律法规尚未出台，只能依政府部门的规章处理违章建筑。自1989年12月我国颁布了《城市规划法》后，违法建筑所违法的主要是国家的法律，而不仅仅是部门规章，故本文使用“违法建筑”而非“违章建筑”的概念

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