国际商法教案2014

缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？

分析：

不合法之处至少有：（1）发起人人数。组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。

（2）设立方式。股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。

（3）股本额。募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。

（4）发起人出资。设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。

（5）股份转让限制。股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。

（6）组织机构的设置及人选确定。股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。

（7）设立责任。公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。

三、公司的终止与清算

公司的终止是指公司组织的解体和法人资格的消灭。公司因破产或者解散而终止；公司终止时，须依法进行清算。

1.公司破产与清算

公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。

2.公司解散与清算 A.公司解散的法定原因

公司有下列情形之一的，可以解散： （1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其解散事由出现时；

（2）股东（大）会决议解散；

（3）因公司合并或分立需要解散的。

另外，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，也应当解散。 B.清算组及其职权与职责 公司因上述（1）、（2）列清形式而解散的，应当在15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。

清算组在清算期间行使下列职权：

①清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；

②通知和公告债权人；清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次；债权人应当自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之起90日内，向清算组申报其债权。

③清理公司财产，编制清算方案。清算组应先清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，然后制定清算方案，并报股东（大）会或者有关主管机关确认。

因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司资产不足清偿公司债务时，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

④处理与清算有关的公司未了的结的业务； ⑤清缴所欠税款； ⑥清理债权、债务；

⑦处理和分配公司清偿债务后的剩余财产；

公司财产优先支付清算费用后，按下列法定顺序偿债：a.支付职工工资和劳动保险费用；b.缴纳所欠税款；c.清偿公司其它债务。

公司财产作上述清偿后的剩余财产，应按出资比例或者股权比例分配给股东。

⑧代表公司参与民事诉讼活动。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当负赔偿责任。

课后思考题：

1.简述合伙企业与第三人的关系。 2.论公司的设立

3.某市机械局下属三家企业和轻工局下属一家企业出资成立一股份有限公司。机械局局长吴某不满董事李某抵制其安插子女进公司的要求，在吴某授意下，机械局下属三家企业的股东代表在股东大会上以“上级主管部门和局领导意见”为由，通过了解除李某董事职务的决议。李某以任期未满无故解除职务为由向法院提起诉讼。问：此案法院应如何认定和处理？董事任免？

4.甲、乙、丙、丁、戊5人组建了一个市场调研公司，形式为有限责任公司，注册资本为20万元，甲等5人每人持有4万元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行业，想抽回其在公司的股金以作他用。丁则想将其股份转让给非公司股东辛某。甲、丙、戊3人对乙、丁两人的行为态度不一：甲认为，乙抽出股份不

可以，丁转让股份则随其便；丙认为，乙、丁两人的行为都绝对不允许，否则，公司将形同虚设；戊则认为，乙想抽回出资不行，丁若想转让股份，只能转让给本公司股东，不可以转让给非公司股东。

试问：(1)甲的看法是否正确?为什么?(2)丙的看法是否正确?为什么?(3)如果丁转让股份，甲、乙、丙都已表示同意，独戊不同意，则会产生什么后果?(4)如果其他股东都已同意丁转让股份，丙不想让其股份落入非公司股东手里，而主张优先购买权，是否有法律依据?

第三章 商事代理法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握代理的概念、特征、成立的条件、无权代理等内容，树立正确的代理责任与代理风险意识。

教学内容：代理的概念、特征、成立的条件、无权代理。

教学重难点：代理行为当事人之间的关系；代理人及被代理人与第三人的关系。 教学时数：2课时。

第一节 代理概述

一、代理法的概念

代理法是调整代理关系的法律规范的总称 二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。

代理涉及三方主体：代理人 被代理人 第三人

代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来决定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，但代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。

第二节 代理权的产生与终止

一、大陆法的规定

大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理人。

二、英美法的规定

英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1.明示代理

所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。 [案例]

[帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案]

被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

[任特诉佛兰威克案]

A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款。

2.暗示代理

所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。 ［案例］

[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案]

被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。

3.客观必须的代理

客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须草区某中行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件： （1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的

（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示 （3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。 ［案例］

[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案]

铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。

4.追认的代理

如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件：

（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。

（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。