境内企业国有股权转让的程序及相关效力问题研究

1.法律规定

违反三类法定程序规定的企业国有股权转让合同无效与否，主要涉及是否属于《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”之情形。 对此，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

关于对“法律、行政法规的强制性规定”之理解，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 2.对效力性强制性规定的理解

法律、行政法规的强制性规定被分解为管理性强制性规定和效力性强制性规定后，违反管理性强制性规定不会致使合同无效，违反效力性强制性规定才会致使合同无效。但是，如何区分管理性强制性规定和效力性强制性规定，成为实务界非常关心的热点、难点问题。

（1）2007年5月30日，最高院在全国民商事审判工作会议上指出，“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力…效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力…”

（2）2009年7月7日，最高院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），明确“…人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

（3）2009年7月14日，最高院在《妥善审理合同纠纷案件，维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>答记者问》中指出，“效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的…管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的…”

以上司法文件、政策阐述了“效力性强制规定”的主要特征，但尚缺乏明确的认定标准。其一：效力性强制性规定针对合同行为，只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益；其二：效力性强制性规定着重于违反行为之法律行为的价值，以否定其法律效力为目的。该等特征判断依赖司法裁判者的自由裁量，由于裁判者专业素养、认知观点等因素，对合同效力认定的司法裁判难以形成统一的标准。 3.合同效力分析

企业国有股权转让应履行审计评估、进场（竞价）交易程序之规定，如属于管理性强制性规定，则违反不会致使合同无效；如属于效力性强制性规定，则违反会致使合同无效。管理性强制性规定与效力性强制性规定并无法律层面的界定及清晰的分水岭。因此，司法实践中形成的判断标准十分重要。 4.司法裁判规则解析

针对企业国有股权转让的评估程序，最高院的主流裁判意见比较明确，即关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。参考案例见联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案[（2013）民二终字第33号]、罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司执行异议纠纷案[(2013)民申字第2119号]、中国华电集团财务有限公司与天津国恒铁路控股股份有限公司股权转让纠纷再审案[(2015)民申字第715号]。但尚存在地方法院的相反意见，如贵州高院在陈沛霖、王立与贵州省长城房地产开发公司、贵州政峰房地产开发有限公司股权转让纠纷案[(2014)黔高民提字第7号]中认为，国有资产评估规定属于效力性强制性规定，违反将导致合同无效。 对于未经进场（竞价）交易的企业国有股权转让合同，司法实践未直接评价该等法定程序规定是否为效力性强制性规定。对于国有资产监管部门未进行否定的转让合同，最高院并未否定其转让效力。参见北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷上诉案[(2015)民二终字第399号]。但是，上海高院的裁判意见与之相反，以未按规定进场交易为由认定股权转让合同无效。参见巴菲特投资有限公司与上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷上诉案[(2009)沪高民二(商)终字第22号]。 五、小结

（一）企业国有股权转让主要应依法履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类程序，相关要求在法律、行政法规、部门规章三个层面均有规定。

（二）未履行批准程序，司法实践的主流裁判观点是认定合同未生效。但是，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，依然要承担相应的法律责任。

（三）未履行审计评估、进场（竞价）交易程序，司法实践的主流裁判观点认为违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不因此而无效。