中华人民共和国最高人民法院判决1

云南城投公司（云南红河公司2007 年10 月24 日更名）不服二审判决，向本院申请再审。其申请再审的主要理由包括：（一）申请再审人使用“红河红”商标的行为没有侵犯被申请人的商标权。2002 年H 月28 日申请再审人的“红河红”商标被商标局公告予以注册，2005 年被撤销，这个期间不应该认定侵权。申请再审人原来的所在地在云南省红河州，“红河”对申请人来讲有特别含义；申请再审人在啤酒上使用“红河”商标的时间早于被申请人的“红河”商标申请注册日期；“红河红”与“红河”商标并不近似；被申请，人的“红河”商标没有真实使用，在啤酒市场上没有影响和消费群，不存在消费者混淆误认的可能。申请再审人没有侵权的故意，也未给被申请人造成损失。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申请再审人当时生产多个品牌的啤酒，被申请人并没有提供“红河红”啤酒销售数量及获利的证据，原判决认定侵权期间至少为两年，且估算侵权期间所获毛利：这些事实缺乏证据证明。被申请人向一审法院提供的主要证据均是由非本案司法人员的济南中院干警越权收集的，取证方式不符合法律规定，因而无效。（三）有新证据足以推翻原判决。申请再审人提交的新证据《 2002 年4 月至2004 年4 月红河红啤酒销售统计汇总表》 证明，2002 年4 月至2004 年4 月红河红啤酒销售毛利为166 万余元，申请再审人书面申请最高人民法院指定有资质的审计机构进行审计; 商标法规定的赔偿是以侵权利润计算，不是以毛利来计算。（四）原判决适用法律错误。根据估算的侵权获利判决巨额赔偿，没有法律依据。即使认定侵权，对于侵权获利难以确定的，应按商标法第五十六条规定的法定赔偿处理。

山东泰和公司、济南红河经营部答辩称，原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确；申请再审人提交的新证据不属于“新发现的证据”，内容也不可信，且该证据内容不完整，只有昆明分公司的数据，没有其他分公司的数据；被申请人的取证方式合法有效，济南中院出具了书面证据证明该证据的合法来源；商标局没有核准申请再审人的“红河红”商标注册。在商标初审公告后的3 个月异议期内我们提出了异议。申请再审人也没有合法的在先权利。

本院经再审审理查明，云南红河公司生产的红河红啤酒瓶贴及外包装上的“滇泉”图文组合商标及注册标志和“云南红河光明股份有限公司”字样均比较突出，清晰可见。产品及宣传广告上实际使用的“红河红”商标字体是行楷体的圆润偏肥的书写体，而“红河”注册商标的字体为楷体的标准印刷体。原审法院查明的关于云南红河公司生产销售“红河红”啤酒、在产品宣传时使用“红河红”及“红河”商标的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：云南城投公司的前身是开远市国营华光工业公司，下设开远光明啤酒厂、开远市民族塑料厂等分支机构，主要生产经营啤酒及农用薄膜。开远光明啤酒厂的前身是1982 年9 月成立的云南省红河饮料厂，1992 年5 月更名为开远光明啤酒厂。1992 年

经云南省体制改革委员会批准，以开远市国营华光工业公司为主要发起人，以定向募集方式改制设立云南光明股份有限公司，开远市国营华光工业公司全部资产投入股份公司。股份公司于1993 年1 月30 日在开远市工商局登记，经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。．该公司在按照公司法的规定进行规范化后，于1997 年4 月21 日办理了重新注册登记，登记名称为云南光明（啤酒）股份有限公司，1998 年10 月23 日更名为云南红河光明股份有限公司。1999 年9 月1 日该公司通过上海证券交易所公开发行股票，同年12 月2 日其股票在上海证券交易所挂牌交易，企业类型变更为上市公司。该公司的“滇泉”商标是云南省重点保护商标。该公司进行重大资产重组后，2007 年10 月24 日更名为云南城投置业股份有限公司，注册地由开远市迁移至昆明市，主业变更为房地产开发。开远市为红河州所辖的县级市，红河州是云南省红河哈尼族彝族自治州的简称。

2000 年11月11 日，北奇神公司出具证明称，自“红河”商标注册之日起，该商标所产生的一切所有权益全部归林辉及其投资的企业。同年11 月14 日，济南红河经营部成立，注册资金为2 万元，是林辉投资的个人独资企业，登记经营范围为啤酒、饮料批发零售，啤酒花销售，啤酒饮料添加剂的开发销售。同年11 月28 日，商标局核准北奇神公司将其注册的“红河”商标转让给济南红河经营部。

山东泰和公司成立于2001 年4 月20 日，注册资本5 00 万元，经营范围为：高新技术、环境保护投资，计算机网络工程技术服务，对知识产权的投资，常温保存酒水、饮料的销售等。对云南红河公司申请注册的第1956111号“红河红”商标，山东泰和公司在异议期内向商标局提出了异议，商标局于2002 年11 月4 日通知山东泰和公司受理了其异议申请，2003 年3 月13 日商标局书面通知云南红河公司答辩。；

在本案再审审查程序中,本院要求两被申请人提交其使用“红河”商标生产、销售产品的有关证据以及能够反映其商誉的证据，但两被申请人一直没有提交任何与此有关的证据材料；在本院提审本案后的再审审理期间，两被申请人提交了复印自另案济南中院卷宗的下列证据：两被申请人之间2001 年7 月26 日签订的合作协议；济南红河经营部2001 年5 月28 日与山东华狮啤酒有限公司签订的定作承揽合同；2001 年6 月1 日潍坊长虹彩印厂开

具给济南红河经营部的销售发票，销售商品为啤酒包装箱、瓶贴，金额为2200 元；济南红河经营部委托生产的红河啤酒瓶贴及红河啤酒产品照片，但没有提交销售红河啤酒产品的证据。济南红河经营部还指出，其在一审提交的证据10 ，可以证明两被申请人有对红河商标的合法使用行为。经查本案一审案卷材料，被申请人向一审法院提交的证据10 是济南中院2003 年10 月10 日作出的( 2001 ）济知初字第45 号民事判决书。该判决书记载，2001 年10 月5 日，济南红河经营部向济南中院起诉称，云南红河公司生产销售“红河”啤酒侵犯其商标权，以云南红河公司1999 年、2000 年年度报告及2001 年中期报告披露的经营数据请求判令赔偿499 万元。在该案中，济南红河经营部除向济南中院提交了前述委托生产红河啤酒的证据之外，还提交了2001 年6 月15日销售一箱红河啤酒的发票。在该案中云南红河公司对这些证据的真实性提出异议，指出济南红河经营部2001 年7 月才找到投资方，2001 年6 月15日就有产品销售，前后矛盾；“委托加工啤酒的合同涉及金额为1888 万元，而济南红河经营部的注册资金仅为2 万元；照片显示的其委托生产的红河啤酒生产于2001 年11月19 日，是起诉后生产的；济南红河经营部受让和持有和红商标的目的是谋取不正当利益，既没有使用该商标，也没有因商标侵权而产生经济损失。 ( 2001 ）济知初字第45 号判决依据商标法第五十六条第二款的规定，判令云南红河公司赔偿50 万元。云南红河公司没有提起上诉。在本院庭审过程中，对被申请人提交的前述证据，申请再审人质证称，从包装材料的数量来看，可生产的啤酒数量极小，是为诉讼炮制的，不是真实的使用，其他意见与（2001 ）济知初字第45 号判决书记载的质证意见基本相同。本院在开庭审理时，要求两被申请人提交能证明其商誉及实际使用“红河”商标的其他证据，但两被申请人一直没有提交。

本院再审认为：本案的争议焦点问题有两个，一是云南红河公月在啤酒商品上使用“红河红”商标是否侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权问题；二是侵权责任承担问题。 （一）关于云南红河公司是否侵犯“红河”注册商标专用权问题

鉴于商标局已裁定云南红河公司申请注册的“红河红”商标在啤酒商品上的注册申请不予核准，云南红河公司没有依法获得过在啤酒商品上的“红河红”注册商标专用权。因此，申请再审人称其在被控侵权期间拥有“红河红”注册商标专用权的再审理由不能成立。 商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似

商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权。云南红河公司使用“红河红”商标的行为是否侵犯“红河”注册商标专用权，需要判断“红河红”商标与“红河”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标法第五十二条地（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；第十条规定，“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑注册商标专用权意义上的近似，不仅要补交相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似行，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件的具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。

就本案而言，被申请人的“红河”注册商标中的“红河”是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能够提交其持续使用“红河”商标生产销售商品的证据以及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。“红河红”商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与“红河”商标生产整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易判断“红河红”啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将“红河红”啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有“红河”文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的“红河红”商标情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中“红河红”商标与红河注册商标的字形、读音、含义以及二者的相助行程度和知名度、上百哦实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用“红河红”商标的行为未侵犯被申请人的“红河”注册商标专用权。申请再审人提出的该项在审理由不充分，本院予以支持。

云南红河公司在广告挂旗上使用“红河啤酒”字样的行为，是未经许可在同一种商品上将于注册商标相同的文字作为未注册商标使用的行为，属于商标法地五十二条第（—）项规定的侵犯注册商标使用权的行为。申请再审人称其在被申请人的“红河”注册商标申请注册之前在先使用了红河商标，但是证据不足，而且在其申请撤销被申请人的“红河”注册商标的行政争议程序及行政诉讼程序中，商标评审委员会的裁定及人民法院的生效判决并未支持其主张；申请再申请人提出被申请人向一审法院提供的主要证据是非本案司法人员越权收集的，但是一审法院2004年4月调查取得的证据也能够证明云南红河公司使用“红河红”、“红河”商标的事实，因此，对申请再审人提出的该两项再审理由，本院不予支持。