民诉课件

4、告知被告

5、应向否定论方向努力 （1）宽待诉之变更

（2）降低讼费，完善讼费救助制度、保险制度

五、其他之争

（一）诉讼请求同一否？

否定论：由于实际都是求偿同一合同项下的欠款，因此不能算作不同的诉讼请求。 (二)诉讼标的是否同一？ 1、否定论

德主流（因声明不同）。

但许多学者试图将既判力延及剩余请求 2、肯定论

既判力及于剩余请求（但执行力不及）。 3、标的未特定论（间接否定论） 未特定，自无从论标的是否同一。

六、时效是否全部中断？ 1、部分中断论

例，扩张声明被以时效为由拒绝 批评：左手给右手夺 2、全部中断论

第三节 客观范围之三：可否对判决理由中已判断的事项再作争执？

案1，合同清木料。二年后诉称未清。D质疑合同的有效性。P胜。第7年又诉未履行。D再次质疑合同的有效性。

案2，P诉还戒指。理由：唯一继承人，且D无权占有。判还。P再诉，因戒指受损要求赔偿。D争辩有所有权。

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诉之客体合并

?问题：

“一案一诉”？

“请求A，非A则B”的请求可接受否？

一、何谓客体合并？

同一（≠单一）原告在同一程序中对同一被告提出复数的诉讼请求。 1、传统上认为是诉讼标的的合并

2、但有人认为还应包括诉之声明的合并 二、单纯的诉之合并

多个诉讼请求被单纯地合并提出的客观合并形式。 A+B

（一）有牵连关系之单纯合并 （二）无牵连关系之单纯合并

就法院而言，此合并的实益比较小。但对当事人而言，有节省劳力、时间、费用之实益 1、最高院的态度

例，卓展广场案；《卓展时代广场第一期机电工程供应合同》、《卓展时代广场第一期机电工程安装合同》、《卓展时代广场第一期地下室二层至首层之公共地方精装修供应合同》、《卓展时代广场第一期地下室二层至首层之公共地方精装修安装合同》四份合同。 吉林省高院认为起诉的是四个完全不同法律关系的合同，应该个案受理。裁定不予受理。

最院认为：四份合同系相同的当事人之间就同一工程的不同项目签订的。合同的主体一致、内容相互牵连，且当事人在四份合同中均明确约定：“一切合同之实际执行……都应和合同没有分开签署时没有分别，即以一份合同签署之精神为依归。”因此，原告有权选择合并或者分开起诉。

例，农恳二借款案：D在一审期间未对合并审理提出异议，故原审法院合并审理并无不当。 =美国普通法，例，原告遭受殴打、侮辱 2、部分地方法院的态度

例，“众鑫科公司和骏源厂分别签订了两份加工承揽合同，加工产品均为解码板。尽管是两个合同关系，分别构成两个诉。原审法院将两诉在一个诉讼程序中解决，属于诉的客体合并。” 例，枝江路段施工案 （三）其他合并条件 1、当事人的同一性 2、能适用同种程序 3、不存在合并禁止 4、属于受诉法院管辖

（四）对不合要件的合并的处理

若仅不合要件，则应分开处理，不宜直接驳回起诉。至少应先阐明。

三、预备性合并

例，请求交付标的物（履行），否则请求返还价款（不当得利） （一）概念

原告将主（先位）请求与预备（后位）性请求以特定顺序合并主张。 请求A，非A则B 。 △ 二请求是否不能并存？ （二）实务态度 常排斥

但有法院承认

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例，请求确认轻工公司向我行所作的票据质押合法有效。如质押无效，则请求判令轻工公司交付开证保证金２７１．９万美元。

（三）常见的准许理由

1、当事人对法律问题的把握不定，不能责之过苛 2、某些信息（资料）很难在起诉前获得。 3、合诉讼经济，有助于彻底解决纠纷 4、有助于避免矛盾判决

5、是原告行使处分权的一种特殊方式

6、诉讼请求并非不明确，受者应可明确其意。 （四）处理

1、法院受当事人所定顺序的拘束

若认为先位声明无理由则须审理判决后位声明，若认为先位声明有理由则毋须审理判决后位声明。

2、起诉的合法要件是否应一并审查？是否同时进行实体辩论？ 通说肯定。先位声明有无理由必须于判决生效后才能知悉。 （五）上诉问题

1、一审认为先位声明有理由，被告上诉，二审认为先位声明无理由，后位有理由，可否直接就后位声明进行判决？ 困惑：（1）后位部分似乎无人上诉； （2）审级利益。

通说：上诉发生使全部声明（请求）移审的效果，法院当然可就后位声明裁判。 理由：（1）原告无法上诉

（2）原告在二审的请求未变；

（3）一审中双方已就后位声明为实体辩论 2、一审认为先位声明无理由，后位声明有理由 （1）被告不上诉，原告可否上诉？ 可。

因其有上诉利益。

（2）若原告可上诉，又若二审法院认为先位声明有理由，可否就先位声明为实体判决？ 可，且不必顾及一审关于后位请求的判决。 因移审效力。

（3）若原告可上诉，又若二审法院认为上诉无理由，且一审关于后位声明之判决错误，应如何处理？

只能维持一审判决。

因不利益变更禁止原则。

（4）若原告不上诉，被告上诉，可如何处理？

可维持一审判决，也可判负负。但不能判先位声明有理由。因不利益变更禁止原则。

三、竟合的合并

例，基于侵权及合同，要求被告赔偿损失8万元。 例，原告基于租赁契约、所有权 请求被告返还某物。

定义：原告基于同一事实和不同的法律理由提出同样的诉讼请求而引发的诉的合并。 （一）实务及学界的态度

“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”_合同法122 （二）如何或何时适用实体法？

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1、确定性适用 （1）肯定性适用

（2）否定性适用——法官认定实体要件部分或全部不具备 a、处理程序性事项（根据当事人陈述或审理情况）

例，原告不适格（某人以自己的名义起诉，称其孩子被被告打伤）——径直驳回起诉。 b、驳回实体请求（基于实体审理） 2、假定性适用

法官虽不能确定相关实体要件具备或不具备，但考虑到当事人所述有可能符合实体要件（从而原告的诉讼请求可能应予支持或驳回），所以不得不启动相关的诉讼（审理）程序。 例，原告基于合同法有关规定请求撤消合同； 例，被告作抵消抗辩。

（三）如何适用合同法第122条？ 1、法条的结构及适用条件 （1）结构

事实构成：“当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益”

法律后果：“受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。” （2）适用条件

已经认定被告的行为既构成侵权又构成违约； 且已认定原告正是该条文所谓的“受损害方”。 （3）结论

2、合同法解释（1）第30条之问题

“债权人依照合同法122条的规定向法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，法院应准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，法院应当驳回起诉 。” ——此条并未规定“原告”必须在起诉时作出选择；甚至也未规定“债权人”在起诉时必须作出选择。

至于某自称债权人的原告在起诉时便作出选择，那是其行使处分权的结果。 （四）类似的问题 1、一个条文

“加害行为既构成侵权责任又违反当事人之间的合同的，受害人应当依据违约责任提出诉讼请求。但损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求。” 2、可能的理解

第1句会被解为只能提起合同之诉。第2句会被解为只能在合同之诉与侵权之诉之间择一。 3、更具有犯错的“诱导性” 因其使用了“诉讼请求”之词。

起草者似本就有明显的用以规范起诉方式之意（既作为实体规范又作为程序规范之“雄心”） 但是，在实体审理前，除极少数案件外，到哪里去找受害人身份明确的原告？ （五）重叠合并的合理性

1、原告以重叠合并方式起诉，通常并非是要求被告承担二份或多份责任，仅是为自己的给付请求提出了多个法律理由

同时提出二诉 ≠同时要求承担二种责任 2、当事人不是法律专家 3、原告有权设定诉讼标的

4、防止分割诉讼，符合诉讼经济原则 5、避免关于诉讼标的的争论

6、在未承认原告的实体身份前强制其选择，实是置其于不利境地

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