民诉课件

九、重复使用同一债权 （一）二种基本类型

1、先诉后抵消型（B）（别诉先行型） 2、先抵消后诉型（A）（抗辩先行型） （二）肯定说

主要理由：1、无“一事不再理”原则的适用

2、抵消抗辩是防御方法，判决时是否被斟酌并不确定，它不同于起诉； （三）否定说

理由：1、对抵消抗辩的判断有既判力 2、应实质性理解“一事不再理” 3、抵消抗辩是缩减的反诉 （四）折中说

十、保留判决

1、附解除条件的判决 2、损害赔偿

十二、小结

遵循基本逻辑、尊重选择权

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阐明与诉讼突袭

Ⅰ、阐明

定义：法官在当事人的诉讼行为不明确时，要求其澄清或说明；甚至在某些情况下提示其补充或更正诉讼资料或诉讼行为。 一、问题

1、阐明会使法官丧失中立性吗？

2、时效可阐明吗？如果不可以，则又为什么？逻辑是否统一？ 3、阐明的“度”如何把握？现行法下的“度”是高还是低？ 案：P提起第三人异议之诉，主张对查封标的物有所有权。称此房是向T买的（房子是T自建）。一审认为原告没有所有权，因为未办理移转登记。P说：房子是违章建筑，我没有办法取得登记。P还提出T是原始建造人的证据及买卖契约等。这些事实法院及对方当事人都无争执。但法院仍然以原告没有足以排除强制执行的权利为理由判其败诉。

二审称：T是原始建造人，不必登记就可以取得所有权。T没有提起第三人异议之诉，怠于提起该诉，原告可以行使代位权提起这个诉讼。事实审法院没有搞清原告是否要代位提起诉讼，没有行使阐明权就判原告败诉，是怠于行使阐明权。于是将原判废弃，发回重审。

案：原告请求偿还有益费用10万元。根据是民C955：“善意占有人，因改良占有物所支出之有益费用，于其占有物现存之增加价值限度内，得向回复请求人，请求偿还。”但一审法院调查事实后认为原告不是善意占有人，不能请求因改良占有物支出之有益费用。诉讼标的是偿还有益费用，原告主张的事实不能构成C955请求偿还有益费用的充分的要件事实，但却可以成为C957条请求因保存占有物所支出的必要费用的要件事实（C957“恶意占有人，因保存占有物所支出之必要费用，对于回复请求人，得依关于无因管理之规定，请求偿还。”）。 一审说：你主张的诉讼标的是C955的有益费用请求，我不能根据C957的必要费用判你胜，判你胜是诉外裁判，于是判原告败诉。 二、为什么阐明？

(一）为什么可以阐明？

1、完全消极听讼，会使程序很不流畅，妨碍法官心证的形成。 2、仅因权利人陈述或主张不当让其败诉，有违实质正义。 3、法庭不是竞技场，没有绝对的当事人主义； 中立的法官≠消极的听讼者

“诉讼不是足球比赛，法院也不是只重视游戏规则的遵守并在赛后给胜者颁奖的裁判” 4、法官有法观点指出义务 5、（尤其）我国未实行律师强制代理制度 （二）阐明的功用

1、补救处分原则与辩论原则之不足 2、有利于彻底解决纠纷 3、折中新旧标的说

▲兼顾程序正义与实质正义（非仅帮助弱者）

三、各国积极“度”之比较 （一）德国

C199“审判长应注意令当事人得为适当完全之辩论” C278法观点指出义务 （二）日本

（三）中国台湾

“审判长应注意令当事人就诉讼关系之事实及法律为“适当完全”之辩论。审判长应向当事人发问或晓谕，令其为事实上及法律上陈述、声明证据或为其他必要之声明及陈述；其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充之。”

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“依原告之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明了或不完足者，审判长应晓谕其叙明或补充之。

（四）中国大陆

1、E8 “对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”

2、“人身解释”5.2：“法院应将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明”。 3、E3 “法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。” 4、《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（2003）“对没有委托律师代理诉讼的当事人，审判人员应当对回避、自认、举证责任等相关内容向其作必要的解释或说明，并在庭审中适当提示当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务，指导当事人进行正常的诉讼活动。”

5、E35：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受E34的限制，法院应告知当事人可变更诉讼请求。”

四、基本准则

实务乱，几乎完全取决于自由裁量

1、因释明而使裁判结果发生逆转之盖然性较高时应阐明 2、阐明的基础应限于当事人已陈述的事实

“当事人的声明、陈述中有线索可寻方可阐明” 3、阐明不应违背当事人的真意或合理期待。 4、是否响应仍由当事人自决

五、粗略的分类

（一）消极的阐明与积极的阐明 1、消极的阐明

澄清不明了/矛盾/不妥等 2、积极的阐明

（1）关于变更声明的阐明 例,同时履行判决

（2）关于攻击防御方法的阐明

例，商铺案；留置权、时效抗辩。 （3）提示进一步提交证据

（二）关于事实的阐明与关于法律的阐明

六、一审违反阐明义务，二审发回还是自审？ 有争议；

不宜强求一律.若不需要就事实重新调查，可考虑促使当事人合意由二审裁判。

七、错误阐明与过度释明 （一）如何避免错误阐明？

建议之一：往诉之追加的方向阐明（骆）

（二）对过度（且内容正确的）阐明似尚无良策

八、可否阐明诉讼时效已过？ （一）不应阐明

1、时效制度的特质：灭权而非保权。而阐明的目的是为了保权。

2、立法者已经陷权利人于不利，司法者不可再为第二次不利。否则，法律的天平将过分失

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衡。

3、如果权利人在诉讼中已经证明了其权利，则所谓“举证困难”的问题并不存在。 4、我国诉讼时效相对较短。 （二）比较法

Ⅱ、突袭性裁判之防止 案，停车费案：

案，P依买卖合同诉D，要求履约并承担违约责任。被告提出自己未按约定交货是因为大雨冲垮了公路。法院审理后认为，原告未及时告知交货地点是被告迟延履行的主要原因。法院驳回原告的请求。

案，P请求判令D退还货款; D称双方不存在买卖合同关系，D的梅菜供应商T指示由P主动将款汇给D，D收款后已如数交给T。 法院：P没有提供买卖关系的证据（仅有汇款凭证）；D主张款是P给T的货款，DT间存在外贸代理关系，但证据均为复印件或传真件，因此不能采信。对此款，D未支付对价。因此，本案应是不当得利纠纷。判决：D返还P港币若干及利息。

一、突袭裁判的危害

1、侵害当事人的防御权 2、增加法院出错的可能

二、突袭裁判的类型 1、认定事实的突袭

案,“本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更 ” 2、法律适用的突袭

例，霉干菜案；例，停车费案。 3、推理过程的突袭

例，争点是有未约定每月付息1000元。原告从被告处每月受领1000（A）+ 被告曾到原告处说本月的利息请你宽限几天（B）→利息约定存在？——或许尚需其他事实，例如：被告曾对原告承认除此笔借款外二人间没有其他债务（C）。

三、防止突袭裁判的途径：公开心证——另一种阐明 （一）含义

法官将其在审理中所形成的心证及法律见解，在程序中以适当方式向当事人开示，并听取当事人的意见。

（二）为什么要公开心证

1、传统猜谜现象易致突袭性裁判

2、尊重当事人的程序主体地位 ，提升程序的民主性，提升当事人对程序及其结果的信服度。 3、使当事人适度介入法官的心证形成过程，完善自由心证机制。

“如果法官在判决前将其心证让当事人预测到，很难断言当事人必不能提出资料或意见，动摇法官的心证。”

4、有利于减少法官的错误 E35的缺陷：武断式阐明

5、有利于形成法之协同探寻结构

6、此种阐明更具双向性，有助于减少当事人对法官的质疑。 主要向可能的败诉方阐明？或交替？ 7、更有利于发挥律师（在野法曹）的作用。

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