民诉课件

（二）关于级别管辖

1、超过本诉法院管辖权的标的额的反诉应移送上级法院 2、本应由下级法院受理的反诉请求本诉法院可受理 （三）反诉被告是否可提出管辖异议？

1、级别管辖异议应准许。应平等对待当事人 2、地域管辖的异议 视情而定

（1）若实行牵连管辖，则不准。只准就是否符合反诉要件提出异议。 （2）若不实行牵连管辖，则应准。

五、其他条件

（一）反诉与本诉须能适用同种诉讼程序 （二）时间范围

1、举证期限届满前提出？ E34≠S156 “法庭辩论结束前 ” 2、二审可否反诉？

可考虑准许的情形：

（1）就抵消之余额提起反诉

但抵消应在一审提出，除非二审才抵消适状。 （2） 被告同意

（3）中间确认反诉？ （三）无禁止规定 （四）无形要件

反诉不可仅是本诉的否定。

“知识产权侵权之诉与不侵权确认之诉，因涉及同一事实而具有牵连关系，且诉讼请求完全相对，构成反诉关系。”

例，原告主张5000元债权中的1000元，被告反诉申请确认无任何债务 六、对不合要件之反诉之处理 1、实务之乱

（口头）裁定/通知/主文中驳回/不予受理。

2、若合诉的合法要件，不宜将其简单驳回/拒绝，可作为单独之诉处理 因考虑反诉者的程序利益

3、不准反诉之裁定可否上诉？

不准反诉=不准合并处理≠一般的不予受理/驳回起诉

七、大陆法系无强制反诉？ （一）不引进的理由

对原告未要求提出所有请求； 没有充分的准备程序； 非强制律师代理制

（二）例外：诚实信用原则的援用 （三）替代制度：费用制裁

（四）美国法的适用范围：反诉请求与本诉请求源于同一交易或事件

八、是否只能反诉？

（一）以显失公平为由请求撤消合同

（二）原告要求被告按约定支付违约金，被告主张违约金过高，要求法院调整 （三） 质量异议

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1、拒绝付款

2、要求减少价金 反驳 =德 3、要求退货

例，电器公司追索货款案。 二级法院都认为须反诉 ≠德 4、要求原告赔偿损失

（四）被告作为无过错方提出离婚损害赔偿的请求 （五）小结

1、若涉及金钱或其他实物，且又未要求向自己给付，则不必反诉。 2、非涉金钱的请求

其一，形成诉权的行使必须反诉。 其二，（消极）确认反诉。Etc.

3、如果“反诉”不具有独立性则不是反诉。

八、结语

宽待反诉 案，

加工合同纠纷。原告诉称，我公司与被告签订合同，D提供样品及毛坯，P加工好成品给被告，被告付款。合作期限为五年，但至合同终止，被告尚欠货款843720.80元。 被告反诉称：1、P违反合同约定，擅自利用我公司提供的技术资料和图纸生产我公司的产品转售他人，给我公司造成巨大经济损失，请求法院判令原告赔偿经济损失50万元。2、按照合同约定，我公司向P提供加工产品的相关技术资料和图纸，合同终止后，原告应当负责全部返还我公司。

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诉讼中的抵消

概念：被告于言词辩论时为抵销主张 一、四说

诉讼行为说； 私法行为说；

一行为二性质说； 二行为说

二、诉讼行为说的展开 （一）个案

案1，“圣嘉利厂请求以黄瑞波尚欠货款抵消损失赔偿额，因黄瑞波对尚欠货款不确认，且圣嘉利厂在一审亦未提出反诉，属另一法律关系，本案不作审理。”

案2，甲公司诉乙公司欠购销货款100万元，乙则称甲欠其建筑工程款120万元，依据合同法第99条规定要求予以抵销并要求甲公司返还剩余欠款20万元。——“如果不能举出确凿的证据，或者双方互负的债权债务须待购销合同纠纷、建筑工程承包合同纠纷分别审理后才能确定的，则不能行使抵销权。这种情况下，两案因案由不同，不能合并审理，应分别审理。”

“如果一方当事人提出行使抵消权的诉讼请求后，对方当事人提出异议，并提供了确实充分的证据证明不得抵消或者属于合同法第100条不能抵消的，应当另行起诉。法院不应当对此进行合并审理。”

☉共性：主要依诉讼（法）上的理由拒绝 （二）部分学理

与诉讼外抵消的差别：“在诉讼中提出抵销的法律效果,第一,并非经意思表示或自动发生,而是要由法院通过裁判方式作出。第二,并非立即发生。”

三、无法回避的条文与审理逻辑

1、合同法第99条未区分抵消的时间、地点 2、通常的逻辑 主张抵消→

原告债权可能已经消灭→

若要支持原告的实体请求就必须审理抵消

四、几种误解

1、抵消与裁判的关系

“在诉讼中提出抵销的法律效果,并非经意思表示而自动发生,而是要由法院通过裁判方式作出。”

2、抵消的生效时间

案，某主文：“一、北京高格依麦影像文化有限公司于本判决生效之日起三十日内支付零安邦报酬人民币100000元；二、零安邦于本判决生效之日起三十日内赔偿北京高格依麦影像文化有限公司296960元。”但紧接着又称：“上述两项折抵，零安邦于本判决生效之日起三十日内支付北京高格依麦影像文化公司196960元。”

“在诉讼中提出抵销的法律效果,……只有等到法院作出判决,才能尘埃落定,而且往往要经过二审或三审才能获得生效判决。”

3、“存在的前提是法律承认其是诉讼行为”？ 合同法99已给债权人抵消权；

抗辩是被告固有的防御权，不待诉讼法一一规定。 抵消抗辩不过是诸多抗辩方法之一，恰如时效抗辩； 诉讼法充其量只须对抗辩的程序作必要的一般性规范。

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五、诉讼中主张抵消的效力 1、一个行为 不宜机械理解

2、对不同的受众有不同的法律效果 （1）对原告：私法行为（抵消通知） （2）对法官：诉讼行为（抗辩）

3、一行为二性质说：既是诉讼行为又是私法行为

六、诉讼行为说之衍生物：“独立之诉说” 观点：“诉讼上的抵消应当按照独立之诉来对待。对于本诉来讲，诉讼上的抵消就成为反诉。” 部分理由：

“诉讼法属于公法，诉讼行为实行法无明文规定即属无效的原则”

“扩大反诉制度的适用范围或者采取强制反诉的做法,是世界民事诉讼立法的趋势。……美国有很多州,例如加洲取消了抵销与反请求之间的区别,把两者结合为单一的诉讼请求。这就为诉讼上的抵销并入反诉解决了最后一道障碍。” ☉普通法的“趋势”？——

加州，抵消请求可以仅在答辩状中提出，而非一定要通过反诉的形式进行。 英国，抵消既可以通过答辩的方式进行，也可以通过反诉的形式进行。

七、或然式抵消带来的实体法困惑及其消解 （一）一种观点

“主张法定抵销的一方当事人必然是首先肯定了对方对自己享有债权，然后为了消灭该债权提出抵销。”

（二） 可预备式主张抵消否？

概念：或然式抵消又称预备式抵消，是指被告主张如果法院支持原告的请求，则以自己的债权与对方的债权相抵消。 1、无效否？

非真正条件/固有条件 2、合理性

（1）被告可能对原告所主张债权之真实性难以确定。 法律的不确定性；

时间、资料等客观原因。

（2）即使被告坚信原告的债权不存在，但出于对法官素质或误判的考虑，也会担心其对原告债权之存否作出与事实不符之认定 3、比较法

“当事人可以提出多个防御方法,不管它们相互是否一致。”只要系善意提出，基于假定作出的、选择性或相互不一致的答辩均可获得准许。 ” 4、防御可能“扑空” 八、二种效力的关系 （一）问题

1、如果诉讼行为被驳回？ 2、被驳回可能否？

3、二审才主张抵消，是否一概驳回？ 抵消适状

（二）应联动而退——修法

“若法院以诉讼法上的理由驳回抵消抗辩，则抵消主张（通知）不生实体效力”

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