民事诉讼法期末重点整理

一、新修订的民事诉讼法对执行的十大新举措

答：1、扩大了执行法院的选择权：第二百零一条规定：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”

2、当事人、利害关系人可以对违反法律规定的执行行为提出书面异议或复议；第二百零二条 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。

3、执行法院超过六十日未能执行的，申请人有权申请上一级法院提级执行；第二百零三条：“人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。”

4、当事人达成执行和解协议后未按协议履行的，可恢复执行；第二百零七条：在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行

5、执行期间有担保财产的可延缓执行期限，逾期仍不履行的法院有权执行担保财产； 第二百零八条 在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

6、申请执行的期间延长至两年，执行时效适用中止、中断的有关规定；第二百一十五条“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

7、被执行人有义务报告当前财产及执行前一年的财产情况，拒报或假报者法院有权予以罚款或拘留；第二百一十七条：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”

8、法院有权查询、冻结、划拨被执行人的银行存款；有权扣留、提取被执行人的收入，查封、拍卖、变卖被执行人的财产；第二百一十八条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

9、被执行人有意隐匿财产的，法院有权发出搜查令对其住所进行搜查；

10、对不履行义务者法院有权对其采取或通知有关单位协助采取取制出境、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他诸如司法拘留等措施；第二百三十一条：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”

二、构建公益诉讼的必要性

公益诉讼制度在我国是必要的，因为我国现行的诉讼制度在维护公共利益方面存在疏漏，使得对公共利益的侵犯得不到及时、有效的救助。在这种制度无法发挥有效的预防、制约作用的时候，有必要引入一种新的制度，来监控行政权的行使、法人的行为，避免公权对公益的侵害。

1、现行民事诉讼制度、行政诉讼制度在保护公共利益方面的欠缺。

现有的民事诉讼、行政诉讼制度注重的是对相对人个体利益的保护，而忽视了对涉及面更加广泛的公共利益的保护。局限性主要表现在以下三方面：第一、原告被限定在“利害关系”上。诉讼的提起，仅当个人权益受到侵害，方可提起，与个人特定关系无涉的社会公共利益遭受侵害时，则排除了公民个人的司法救济权。第二、“不告不理”的司法原则阻碍了对公益的保护之途。第三、受案范围限于具体行政行为。行政诉讼法规定仅对具体行政行为的合法性进行审查，对涉及面更加广泛、效力更强的抽象行政行为却无权审理。

2、现行监督制度对公共利益维护的局限性使得公益诉讼成为必要

我国对行政权的监督主要来自于两方面：内部监督和外部监督。前者主要是指上级行政主管机关对行政权的监督，后者是指人大、检察机关对行政权的监督。由于我国现有监督体系存在的弊端，使得监督的功效差强人意：第一、内部监督的局限性。由于上下级之间的隶属关系，下级行政机关的行为很难发挥上级机关的监督作用。第二、外部监督的局限性。人大的监督多是集中于对抽象行政行为的审查，而我国检察机关对行政权的监督多是存在于刑事案件中。

3 日益严峻的行政环境使得公益诉讼成为必要

随着行政权的日益扩张，行政机关的活动必须纳入社会监督和司法监督的范围。一个不争的事实是，现实生活中，由于缺乏有效的监控机制，行政权侵害公共利益而得不到救济的现象越来越多。

因此，有必要引入公益诉讼制度，借助社会的力量、私人的力量来补充行政机关在社会管理当中的不足，以私权制约权力的行使，通过私人力量来规范、约束行政权力，避免权力的过分膨胀，防止权力的滥用。这有利于保证国家对社会生活管理目标的实现，有利于改善我国目前的行政环境，防治公共利益损害日益加重的现象。

三、民事诉讼行为保全制度探析

当前，我国保全制度的发展已经落后于社会发展进程，行为保全制度的发展在司法实践应用的过程中还存在诸多不足：无统一立法规定；；当事人合法权益得不到全面保护；法院审判的权威遭到质疑。完善行为保全制度，有利于巩固保全制度在民事诉讼法中的地位和作用，是推动社会主义法治进程的基本要求。

要完善我国民事诉讼法行为保全制度，要从以下几个方面进行：第一，扩大民事保全范围。为了全面保护当事人的权益，把当事人的财产和行为并列作为保全的客观条件。扩大民事诉讼法保全范围的应用，可以设立行为保全制度，并且应将行为保全制度与财产保全制度并列于民事保全制度中，这有利于我国民事保全制度的发展，有助于弥补我国民事保全制度中的不足之处。第二，完善行为保全措施。行为保全制度和保全措施的应用在各国都起着十分重要的作用。我国的保全制度仅规定了财产保全制度而没有对行为保全制度做出立法规定，无法满足诉讼实践的需求。因此，从保护当事人的合法权益出发，有必要完善行为保全措施。第三，巩固法院审判的权威。由于我国现行民事诉讼法中行为保全的规定并未确立，使现实生活中需要采取行为保全措施的合法权益得不到及时而有效的保护。将保全行为上升为理论的依据加以研究，是巩固法院审判权威的需要，也是司法实践工作中实现法律公平、公正价值目标的迫切需要。

但是在行为保全制度构建过程中要注意以下几个问题：（1）申请方式具有相对独立性。行为保全申请并不等同于起诉，当事人的申请类似起诉，也是当事人实施的一项重要诉讼行为。（2）明确受理与审理机关。在民事诉讼过程中，行为保全和财产保全所涉及的本质是不同的。根据诉讼适当原则，可以依据有利于申请或便于执行，由受理法院作出保全裁定。（3）注重担保方式。与财产保全一样，行为保全的申请人也需要提供担保，法院裁定为错误的保全申请或超出范围的保全申请时，可以用来弥补被申请人所遭受的损失，。

综上，我国民事诉讼法实施以来，无论从立法到实践，都对其进行了不断充实和丰富，但没能对行为保全制度的基本理论和内容方面展开深入探讨。随着社会生活的不断变化，其理论依据也不断更新，行为保全制度作为发展中的制度必将随着社会的进步而不断完善。

四、论民事诉讼中的自认

自认，是指在民事诉讼中，当事人一方就对方当事人所主张的不利于自己的事实，

在书状内、言词辩论时、或向主办案件的法官承认为真实的声明或表示。诉讼中的自认一经作出，不仅对当事人产生拘束力，对法院的裁判行为也产生拘束力。对当事人而言，一方当事人的自认行为免除对方当事人的举证责任，作出自认的当事人非有充分证据不得撤回自认；对法院而言，法院应当受当事人自认的事实约束，依当事人自认的事实作出裁判。自认具有简化诉讼程序、提高诉讼效率的功能。

调解制度在我国民事诉讼制度中具有重要地位，司法实践中，法院审理的民事案件相当数量是以调解方式结案，是法院运用的较多的一种处理民事诉讼的结案方式。它对于及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展发挥了巨大作用。

在调解过程中，当事人为了达到平息争端目的，往往不得不作出各种让步，而让步往往涉及到对案件事实的认可。因此，一旦未达成协议，这些让步涉及到的对案件事实的认可是否构成自认呢？我国法律规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 在司法实践中，许多审判人员往往忽视这一重要规定。当调解或和解失败时，经常以当事人在调解中的让步作为证据来认定案件事实，使当事人的合法权益受到侵害无法保障的不良模式。

让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求，它不是诉讼标的的舍弃和认诺。调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，以迅速、高效地解决纠纷，减少当事人诉累，一定程度上解决了司法资源的有限性与司法任务的繁重性和艰难性之间的矛盾。当事人出于各种不同的目的和原因，为达成调解协议或者和解目的作出妥协，其作用在于达到定纷止争的目的。这种让步从形式上看虽然符合自认的构成要件，但从实质上看，却往往违背当事人的真实意思表示，违背客观事实，多具有假设性、条件性和交换性，是当事人为换取安全、经济或更大利益而牺牲真实正义和较小利益的结果。如果将这些让步认定为自认，不但会牺牲公平正义，牺牲客观真实，也会打击当事人接受调解或达成和解的积极性，进而增加诉累，牺牲司法效率。 正是基于这种原因，为了充分发挥调解的功效，法律对此作出明确规定，调解、和解中当事人的让步不构成自认。即使双方当事人在庭下和解时作出了让步，一旦未达成协议，该让步也不得作为诉讼处的自认。

五、ADR机制在民事纠纷解决中的理性定位

ADR概念源于美国，原来是指各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世

界各国普遍存在的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。ADR从诞生到得到包括民事纠纷解决制度的建构者和利用者在内的如此广泛的认同，直接的历史原因或推动力在于以下几个个方面。其一，诉讼机制的固有弊端已经引发制度利用者对其相当不满，促使社会寻求诉讼外的机制来克服纠纷解决中的危机和压力。诉讼的固有弊端主要体现在：程序复杂、费用高昂和裁判迟延。程序的复杂性导致诉讼成本的增加、案件的积压，使得诉讼的迟延在所难免，无形中降低了正义的价值。诉讼所面临的困境促使人们重新对多元化纠纷解决机制的寻求，而不再试图以司法尽可能地取代其他纠纷解决方式。司法ADR正是基于这样一种社会需要而产生的。它通过自身的特点和优势，对诉讼审判制度补偏救弊、分担压力和补充替代，减少纠纷解决的成本和代价，有效地节约了司法资源，其功能不断提出并得到确认。其二，ADR机制的功能在解决民事纠纷中的独立性和替补性优势吸引人们对其加以建构和利用。审判外的纠纷处理机关所做的纠纷处理，因为适用程序比较简便，纠纷解决比较迅速、低廉，就使以前由于缺乏财力或由于纠纷本身的性质而未能得到司法救济的人们也有了实现其权利的机会。就是对以前能够利用诉讼程序的人们来说，这样的纠纷处理也可以降低费用，从而增大实现权利的可能。换言之，由于这些机关可以根据具体情况灵活处理，因而比法院更容易使纠纷得到公正妥善的解决。其三， ADR机制， 在民事纠纷解决中存在独立价值和替补价值。ADR机制的独立价值在于1.程序上保障了民事纠纷冲突主体自主救济权，即保障了民事纠纷当事人按照意思自治的原则选择、参与并处分自己纠纷解决的程序权利；2.实体上，在一定条件下保障当事人迅捷、低耗、有效实现自己的民事权利。ADR机制的独立价值在于1.就程序意义而言为民事纠纷的解决提供了一类诉讼外的解决机制；2.就实体意义而言，在一定条件下具备回复私法秩序的功能。ADR机制功能上的独立价值和替补价值，在社会转型时期各种新型纠纷的发生、在法律缺位或错位已经不能体现社会的公平正义而又未得到及时修正的情形下，对于纠纷的正当化和时效性解决更具有其特殊的现实需求。