论行政法的建构与规范二

论行政法的建构与规范二

三、作为利益实体的公共行政

在英国法律传统中，对行政法的怀疑是由来已久的。早在19世纪，著名法学家戴雪就对法国的行政法院提出了猛烈的批评，甚至斥之为“欧洲大陆的黑店”，整整一个世纪以后，哈耶克又提出了几近相同的诘难。

我们不妨先回顾一下法国行政法学者狄骥对公法的看法。

(一)从主权到公共服务

中国学者谈论法治，关心的是执行机关有没有违反权力机关和中央政府所制定的法律和法规，然而狄骥和哈耶克所质疑的正是最高权力机关颁布非规范性法律的合法性。狄骥的质疑是通过对主权观念的批判来完成的，他认为即使是多数人主治的人民主权，也无助于个人免受专制权力之害，并且主权的至高无上与国家受法律限制互相矛盾。

“当社会的演进已经到达这样一个临界点，即臣民已经开始要求统治者提供国防、治安和司法之外的服务的时候，主权理论就应当寿终正寝了”。狄骥虽否认国家享有作为主观权利的主权，但仍然承认规范性法律的至高无上，因为国家之所以不享有最高权力，是因为受到客观法的制约，无论国会立法还是政府规章，都应当接受司法审查。

我们姑且不讨论作为主观权利的主权被否定以后，规范性法律(包括成文法)是否可以作为主权存在的另一种形式。我们要关注的是狄骥和哈耶克对国家主观权利的态度。所谓国家的主观权利，是指发布命令和颁布建构性法律的权利;二人都反对这种权利，并且他们都强调规范性法律在控制国家权力方面的作用。在控权的方法上，哈耶克出身于普通法国家，却发明了一种

成文法的模式，狄骥出身于成文法国家，他的观点反而带有明显的普通法特色。哈耶克的基本思路是划分立法议会与政府治理议会，前者只负责制定普遍的正当行为规则而无权干预公共事务的组织，后者虽有权力直接督导政府，但是必须遵守立法议会所制定的规范性法律。狄骥则认为，客观法“在被写入强行法之前就已经作为某种权利规则而存在了”，因此无须建立超级国会，只要赋予司法机关以审查国会立法合宪性以及政府规章合法性的权力即可。

《公法的变迁》提出以公共服务替代主权作为行政法的理论起点，易言之，行政法眼中的政府乃至议会都不再以主权者的身份出现，而变成客观法的一方当事人——和私法人类似的劳务提供者。这非常符合行政法的现实和发展趋势，因为世界各国都把带有主权色彩的政府行为排除在司法审查的范围之外了。

(二)官僚制与“分封制”

哈耶克认为，建构性秩序甚至还可以被称为一个“组织”。如果这样，客观法的当事人就不再是公务机关，而是它所管辖的全部人和事;比如在法国，行政主体资格属于作为地方团体的市和镇，而非市镇机关。在我国，“广东人”和“上海人”、“清华人”和“北大人”等概念，指称的也是这种组织的成员。

如果一个社会的建构性秩序是多元的，即存在许多这样的“组织”，那么在这些组织之间是否可能形成一种类似于私人组织之上的、无目的的规范性秩序呢?答案是肯定的。

狄骥批判主权概念，就是为了证明这种规范性秩序的存在。狄骥认为，社会并非起源于契约，而是源于事实存在的社会连带关系，客观法即产生于这种连带关系，它独立于统治者，并限制着行政国家的权力，甚至可以说国家根本没有任何权力，它只是依照客观法赋予的职责提供国民所需要的公共服务而已。因此，“公法的基础已不再是命令，而是组织，公法已经逐渐

变成客观的”， “一种高于政府的客观法确实存在着”，“一旦我们否弃了形而上学理论，那么很明确的一点就是，社会环境必然会产生某种对社会行为进行调整的规则。”

既然组织是规范性秩序的基础，那么我们就必须追问这样一个问题：建构性秩序如何才能转变为组织呢?一个受中枢机构节制的群体之所以被视为一种秩序而非一个组织，是因为中枢机构成员与所辖居民彼此疏离;反过来，如果中枢机构与所辖居民的联系超过与其上级的联系，那么该群体便成为一个组织。因此由建构性秩序向组织的转变并不像哈耶克认为的那样只是视角和称谓问题，它取决于“社会连带关系”的发达程度。连带程度越高，行政活动受客观行为规则限制的程度越大，基层中枢机构就越有可能摆脱上级机关对它的控制，从而整个行政体系的集权程度也越小。

这让我们联想到古时的官僚制与分封制。官僚制使所有官员都隶属于元首，并作为一个整体与全体居民形成“官民对立”;但在分封制度下，领主与属民的关联程度远远超过他与元首的关系，并因此造成封国与中央的对抗。官僚制取代分封制的动因，是为了加强中央集权，即使到了近代，西方经典的行政学理论仍以为无集中便无行政。然而当代行政理念追求的地方自治和公务分权，似乎在否定之否定的基础上又重新向封建化靠拢。古代的分封与当代的居民自治虽然有本质区别，但都以行政分权为基础，每个分封领地或自治单位都当得起哈耶克所说的“组织”，在这些组织之间也都需要一种非人格化的秩序——礼或宪政，而中央政府的领导权力。

如果自治单位成为一个组织，那么公务组织之间的关系成为外部关系，而公务机关与所辖居民的关系反而成为“组织”的内部关系，这与当今行政法学的定位正好相反。如果以古时的诸侯国或大夫领地为参照，这样的内外结构不难理解。不同在于，在现代自治组织中，“领主”与“属民”的关系不再是封闭的，一个公民一生中会与许多类型的公务机关打交道。

这样一种“多元分封”的结构，使民法的“切蛋糕”技术能够最大限度地运用于调整行政事务：行政主体之间、公私之间，皆可以管辖权为标准，清楚地区分出“你的”和“我的”，从而形成类似于私法的规范性秩序;行政管理则被视为是“组织”的内部事务，但与机关内部事务并不相同。如果行政行为超越了管辖权，运用民法式的越权无效原则即可解决;管辖权之内的事务则需要一定限度的合理性标准，也需要借助于法律之外的其他规范力量。

把行政区域视为一个“组织”，对行政法理论的唯一改变，是它不需要一个中央集权的主权者。狄骥之所以批判主权观念，正是由于他期待着这样一个无中心的公共秩序;从当代世界的经验来看，我们只能说狄骥的理想实现了一半。

(三)现代公共行政的特点

当代的社会现实是，地方自治区域既具有一定的宪政主体地位，又受到中央政府的有限制约。但在理论层面，完全可以把国家既看作是宪法秩序的维护者，又同时是一个组织。狄骥以公共服务代替主权概念作为公法的基础，哈耶克主张在行政议会之外另行设立立法议会，潜在原因都在于，作为秩序提供者的国家与作为特殊利益实体的国家在行政法领域中必须区分开来。行政主体只是行政法的一方当事人，是规范性行政法的臣民，而不是立法者;那个代表全民意志、制定法律并维护司法权运转的国家，和作为行政主体的国家，无论在组织上还是在法律概念上都可以分离。

警察国时代的德国曾将“国库”从“国家”中独立出来，“目的是从命令中也简单地找出一个‘财产法方面’，以使做出命令者也受民法的调整”。与此类似，把行政主体从国家中独立出来，目的也是为了在公共秩序中找到一个利益实体，以使秩序维护者也要受行政法的调整。