后让与担保

债权人主张设立担保合同的不动产转让合同的非从属性，而将其主张为主合同，否认不动产转让合同是设立后让与担保物权的从合同性质，因而主张不履行主合同或者否认主合同。“纪要”反映的正式这样的问题。确认后让与担保法律关系，转让不动产权利的合同就是设立后让与担保的从合同，是从属于主合同的从合同。设立后让与担保的从合同的命运随着主合同的命运而变化，主合同因清偿而消灭的，设定后让与担保的从合同即时消灭，不复存在；只有在主合同债务届时不清偿，才发生履行后让与担保合同的必要。只要双方当事人设定的是后让与担保合同，设定后让与担保的不动产转让合同就永远是主合同的从合同，永远不会变为具有独立地位的主合同，更不得离开被担保的主合同而单独请求从合同的单独履行。

第三，后让与担保的当事人是主合同的债权人以及债务人或者第三人。在目前发生的后让与担保关系中，当事人基本上是主合同的当事人。接受后让与担保物权的债权人为担保权人，是主合同的债权人，同时也是从合同的债权人（即担保权人）。提供担保标的物的一方当事人为担保物权设定人，通常是主合同的债务人，而不是第三人。在目前发生争议的案件中，通常都是开发商出于融资目的与出借人签订后让与担保合同（即商品房买卖合同），尚未见到第三人提供此类担保的案例。不过，从发展的角度观察，一定会有第三人提供后让与担保的情形，因而不能否定

第三人作为后让与担保的当事人的可能性。

第四，后让与担保的性质是新型的非典型担保物权。后让与担保是一种物的担保，既不是人的担保，也不是债权的担保，性质属于新型的非典型担保物权。这种担保物权不像让与担保那样，在设定担保时，债务人或第三人就将担保标的物的所有权转移给债权人，债权人成为担保标的物的所有权人。后让与担保在担保物权设定时，担保标的物的物权并没有转移，而仅仅是约定在债务不履行时转让担保标的物的物权。因此，后让与担保的担保权人所享有的担保物权是一种期待的物权而不是现实的物权，表现在，设定后让与担保的不动产在主合同履行期间并不实际履行，只有在债务届时不能清偿时才转移所有权，实现债权。后让与担保的担保效力，就发生在担保权人所享有的担保物权的期待权上，只要约定的条件成就，期待权就转变为现实的既得权，就可以向债务人或者第三人主张担保标的物的物权，以满足债权实现的要求。这种担保物权既非法定担保物权，亦非目前所认可的非典型担保物权，而是一种新产生的新型非典型担保物权。

（二）确认后让与担保的担保物权与物权法定原则之间关系的协调

我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法

定缓和。 2006年8月18日全国人大常委会第五次审议的《物权法（草案）》曾经规定了物权法定缓和原则，即第3条：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”我曾经撰文赞美这个条文，但文章发表后，《物权法》在通过时已经删除了物权法定缓和部分的内容。对此，反对最劲者，当属梁慧星教授。他认为，《物权法（草案）》增加“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”一句，导致物权法基本原则的根本性改变，即由“物权法定原则”，变为“物权自由原则”。这一基本原则的改变，在理论上是错误的，在实践上是有害的。事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要。学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。正是基于这样的理由，我对梁慧星教授的上述意见颇不以为然。

可以确认，我国《物权法》确实没有规定物权法定缓和原则，这与梁慧星教授的意见有直接关系。不过，僵化的物权法定原则不符合社会实际生活的需要。谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其

进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用应不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。谢在全教授的上述意见特别值得赞赏。

尽管《物权法》第5条没有明文规定物权法定缓和原则，但是，物权法定缓和是《物权法》必须承认的制度，否则，物权体系完全是封闭的，不能因应社会的变化，其必然不能适应社会生活的发展需要，而逐渐脱离社会现实。因此，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥。应当顺势而为，确认习惯中的后让与担保的担保物权效力。至于具体的方法，可以采取“习惯法形成之物权若类型固定，明确合理，无违物权法定主义存在之旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，而透过上述物权法定缓和之适用，又已逾解释之界限，将抵触物权之核心内容时，即有以习惯法之物权，加以承认之余地”。因此，通过习惯法确认后让与担保为非典型担保物权，不违反《物权法》第5条规定的物权法定原则，应当予以确认。

三、全面规范后让与担保用益物权的法律规则