第一编 商法概述

第一章 商法概述

1．商法的含义是什么？

商法：也称商事法，是指调整商事关系的法律规范的总称。商事关系，则是指商事交易主体在进行商行为时所形成的商事权利和商事义务关系。

2．商法有哪些法律特征？ （1）商法调整对象的特定性 （2）商法调整行为的营利性特征 （3）商法属性的兼容性

① 商法作为私法，兼有公法的性质 ② 商法作为国内法，兼有国际性 ③ 商法作为实体法，兼有程序法的内容 （4）商法规范具有较强的技术性和易变性

3．现代商法有哪些原则？

（1）商主体法定原则，又称市场准入原则，是指作为商主体人格项下的具体形式和内容均应服从法律的规定。以维护社会中各种商事法律关系的稳定和统一，维护社会交易安全和第三人利益。主要包括：

① 商主体类型法定，是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定不得享有商主体资格；当事人不得创设法定类型之外的商事主体形式。

② 商主体内容法定，是指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系应当由法律予以明确规定。

③ 商主体公示法定，是指商主体之成立必须按照法定方式让大家知道，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得对抗善意第三人。 （2）交易公平原则

① 商事交易主体地位平等 ② 诚实信用原则 （3）交易效率原则

① 交易方式推定化 ② 交易行为定型化 ③ 交易客体标准化 ④ 商事交易的短期化 （4）交易维持原则

① 充分保护交易自由和意思自治。 ② 最大可能维护商事交易的有效性。 ③ 最大可能为过错行为提供补救机会。 （5）交易安全原则

① 提示义务：交易当事人对于涉及利益关系人利益的营业上的事实,负有公示告知义务的法律要求。

② 外观主义：交易行为的效果以交易当事人行为的外观为准。 ③ 严格责任主义：主要包括广泛无过错责任和普遍连带责任。

4．如何认识商法与民法的关系？

（1）联系：

① 民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律

② 民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定 ③ 民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定 ④ 民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定 （2）区别：

① 立法价值取向：民法更注重公平；商法更注重效益

② 适用主体范围：民法适用于 一切社会公众；商法只适用于商主体 ③ 法律规范性质：民法多伦理性规范；商法多技术性规范 ④ 法律责任制度：民法普遍适用过错责任；商法普遍适用严格责任 ⑤ 性质与特征：民法是私法；商法兼具有公法属性 5．如何认识商法与经济法的关系？

经济法：是指调整社会全部经济关系的法律规范的总称。狭义的经济法是指国家为了克服市场调节体制缺陷，弥补和矫正正在遭到破坏的市场条件和市场环境而进行的以经济性手段为内容的强制性法律规范的总称。

① 调整社会经济关系性质：商法调整的是商人之间的以平等为主要特征的经济关系；经济法调整的是国家与商人之间以不平等为主要特征的社会关系

② 调整对象的内容：商法主要规定商人的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，在法律体系构成上，商法以商主体、商行为、商事登记、商业帐簿、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为主要内容；经济法主要规定的是商主体在商事活动中的竞争行为规范、竞争规则，经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等规范为内容。

③ 法律理念和法律性质：商法注重“意思自治原则”，是私法；经济法注重“国家统治原则，是公法。

④ 基点和作用过程不同：商法确认和保护商人的地位和利益，立足个别，兼顾一般；经济法确保社会化、多元化的经济结构和资源的理性分配 ，立足一般，兼顾个别。 6．如何认识商法与行政法的关系？ （1）商法与行政法的联系：

① 商法本身即含有行政法的成分：商事登记与核准、外国公司的认许、船舶的登记、商事交易的管理等，均涉及行政法的内容。

② 商法中规定了诸多行政处罚条款：行政法中的一些规定如对商主体的行政处罚及其行政复议与诉讼等法律规范都有助于保证商事秩序的建立与商事权利的实现。 （2）区别：

① 法律关系的产生与结果：行政法基于国家意志产生，国家权力运用的结果；商法 基于商主体自由意志产生，商主体自主自愿行为的结果。

② 法律性质与法律关系的属性：行政法是公法，具有隶属性；商法兼有公法性质的私法，具有平等性。

③ 法律规范的性质与调整方法：行政法强制性规范为主，调整方法具有强制性；商法以任意性规范为主，调整方法具有任意性。

④ 法律主体：行政法必然有一方为国家行政管理机关或其授权组织，有时双方皆为行政管理机关；商法双方都是地位平等公民、法人或其他经济组织。

⑤ 主体对权利的处分方式：行政法国家授予，不可随意处分；商法与个人意志及利益相联系，主体依照自己意志合法处置。

第二章 商事法律关系

1．商主体、商行为的概念与特征。

商主体：是指依照商事法律规定参与商事法律关系，能以自己的名义从事商行为，享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。

特征：

① 商主体必须具有商事能力

② 商主体必须以营利性活动为内容

③ 商主体的特殊权利能力和行为能力须经商事登记取得

④ 商主体是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人 商行为：是指商主体所从事的以营利为目的的经营行为。

① 商行为是商主体所从事的行为。 ② 商行为是经营性行为。 ③ 商行为是以营利为目的的行为。 ④ 商行为是技术性较强的行为。

⑤ 商行为是体现商事交易特点的行为：

a. 商行为是与风险和风险防范紧密相连的行为。 b. 商行为是保密性与公开性并存的行为 c.

商行为是注重商事效率的行为。

2．试述商法人的概念与特征。

商法人：是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。

特征：

① 商法人是通过法定设立程序进行工商登记取得法律主体资格的。

② ③ ④ ⑤

商法人具有独立于投资人和其成员的财产和财产权。 商法人具有统一的组织机构和意思机关。

商法人以其全部财产为限对外承担法律责任。 商法人只能在法定授权范围内从事商行为。

3．商个人的概念与特征。

商个人：又称商个体，它是指单个自然人依法取得商主体资格，以商主体的名义从事生产和经营活动、享有权利并承担义务的个体。

① 商个人身份具有双重性

② 商个人资格的适法性 ③ 商个人责任的无限性 ④ 商个人行为的营利性

4．试述商合伙的概念与特征。

概念：是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的营利性组织。 特征：

① 商合伙是两个以上合伙人的集合。

② 商合伙是一种以合伙协议为基础的经营性主体。 ③ 商合伙的财产为合伙人共有。

④ 商合伙的合伙人之间是一种共同经营关系。

⑤ 商合伙是一种普通合伙人之间承担无限连带责任的主体。

5．代理商、居间商、行纪商的含义与特点。

代理商：是指一种独立的商事经营者，他接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。

特点：

① 代理商是一种独立的商事经营者

② 代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。与委托代理人间的关系具有持续性，代理形式灵活性。

③ 代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。

居间商：是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。

① 居间商是一种完全商人。以商人的商事登记为前提，并拥有所有的商人标志。 ② 居间商不以自己或他人的名义为委托人进行契约的缔结，而是尽力为委托人提供缔约信息、促成委托人和第三人达成协议。

③ 居间商所从事的居间商行为属于媒介商行为。 ④ 居间商是基于佣金的请求权才从事促成活动的。

行纪商：是以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的商人。

① 行纪商必须是从事职业性的行纪经营的商人

② 行纪商是以委托人的利益从事委托活动，其行为所带来的经济利益与损失均有委托人承受。 ③ 行纪商以自己的名义从事其行为，其不仅是契约中的当事人，而且与交易活动的结果密切相关。 ④ 行纪商以自己的名义根据单独委托或个别委托从事商行为。

6．经理人与代办人的含义与特点。

经理人：是指接受商主体委托，并以商主体名义签名和管理经营事务的人。

① 经理人的经理权来源于商主体的直接授权，是典型的直接代理人。并以被代理人的名义实施商行为。只有商事登记与商主体的“明确意思表示”相结合，经理权的授予才能生效。 ② 经理人的主要职责是对内管理商主体的日常经营活动，对外代理商主体处理各类业务，如企业的生产计划、投资方案、规章制度等。

③ 经理人所享有的经理权受到商主体授予权限范围的限制，但这种限制只对商人内部有效，对善意第三人无效。

④ 经理人在行使代表权时，其签名应与商号同时使用，以示与个人行为相区别。

⑤ 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性。 只有完全商人才能够授予经理人经理权。 ⑥ 依各国立法及商业惯例，经理人除特别授权外，不得处分商主体不动产，目的在于防止权利滥用，维护商主体核心财产的稳定性。

代办人：是指受商主体和（或）经理人的授权，只在某类事项或特定事项上拥有代理权的人。

① 代办人与商人之间存在着雇佣关系，并以商人的名义实施法律行为。

② 代办人的权利限制比经理人的权利限制严格得多。

③ 代办人的代办权的授予方式比较灵活，既可以由商人亲自授予，也可以由商人的代理人授予；既可以通过明示来授予，也可以通过默示来授予。而经理人的权利必须通过明示授予。

④ 代办人的聘用范围比较广泛。完全商人可以聘用代办人，小商人也可以聘用代办人。 ⑤ 代办人不必履行商事登记，就可直接授权或间接授权其从事某一方面经营活动的权利。 7．个人独资企业、普通合伙企业与有限合伙企业的概念。

个人独资企业：是指在中国境内依法设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

普通合伙企业：是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的企业。

有限合伙企业：是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的企业。