强制拆除违法建筑行为定性与规范

《行政强制法》颁布之前，有关强制拆违的程序规定散见于《城乡规划法》、《土地管理法》、《行政诉讼法》及《解释》中。

《城乡规划法》第68条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，强制拆除违反《城乡规划法》的违法建筑，行政机关无需申请法院强制执行，县级以上地方人民政府可以责成有关部门拆违。至于如何具体操作拆违行为，《城乡规划法》并未明示，其他法律也未提及强制拆违应当遵循的条件、步骤、时限等内容。而《行政强制法》设专章规定了行政机关强制执行程序。因此，在《行政强制法》施行后，对城乡规划主管部门根据《城乡规划法》作出的限期拆违决定，当事人在决定的期限内不履行义务的，县级以上地方人民政府应当根据《行政强制法》的相关规定实施强制执行。

但是《土地管理法》对于违法建筑处理的规定并未给予行政机关强制执行权。该法第83条明确规定，建设单位或者个人对责令限期拆除决定不起诉又不自行拆除的，作出处罚决定的机关依法申请法院强制执行。因此，对于违反《土地管理法》的违法建筑，行政机关没有强制拆除的权力，只能申请法院强制执行。

对于行政机关申请法院强制拆违的，在《行政强制法》颁布之前，是适用《行政诉讼法》及《解释》的。《行政诉讼法》第66条赋予了行政机关申请法院强制执行其具体行政行为的权力；《解释》第86条则将上述条款予以细化，明确了行政机关申请法院执行具体行政行为应当具备的七项条件，同时还另设条款规定了申请期限、管辖法院、应提交的材料、合法性审查程序、不准予执行的情形等内容。而《行政强制法》对于行政机关申请法院强制执行的程序，专设第五章

进行了规定。该章内容与《行政诉讼法》及《解释》的前述内容相比，不同之处主要表现在以下几个方面。

1.申请主体。按照《解释》的规定，对于行政机关没有强制执行权的情形，法院应当受理行政机关的强制执行申请；对于行政机关拥有强制执行权的情形，法院可以受理申请。按《行政强制法》的规定，仅没有行政强制执行权的行政机关可以申请法院强制执行，换言之，行政机关如拥有强制执行权，就不得向法院提出强制执行申请。

2.催告义务。《行政诉讼法》及《解释》没有规定催告义务，但《行政强制法》要求行政机关申请法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，只有催告书送达10日后当事人仍未履行义务的，行政机关才可以向法院提出强制执行申请。

3.复议。对于法院的不予受理裁定，《行政强制法》赋予了行政机关向上一级法院申请复议的权利。而《行政诉讼法》及《解释》对于不予受理的裁定，并未给予行政机关申请复议权。

此外，在申请材料、执行裁定作出时限方面，《行政强制法》与《行政诉讼法》及《解释》之相关规定亦存在差异。

对于上述关于法院强制执行程序规定上的差异，强制拆违应如何选择适用的法律？对此，我们可根据《立法法》关于新法优于旧法以及法律位阶的规定进行判断。当《行政强制法》与《行政诉讼法》的规定不一致时，根据新法优于旧法的原理，应以《行政强制法》规定的内容为准。(11)当地方性法规或规章中设置的行政强制执行程序与《行政强制法》不一致时，根据立法位阶的原理，显然也

应当以《行政强制法》的内容为准。(12)

(二)限期拆违决定的作出应依不同法律的具体适用范围而定

强制拆违行为的基础行为是行政机关对违法建筑作出限期拆除决定，而《土地管理法》与《城乡规划法》都对违法建筑的认定及处理作了相应规定。因此，行政机关在作出限期拆违决定时是否准确适用了法律，也决定了后期的强制拆违行为是否合法。

《土地管理法》对违法建筑应当限期拆除的规定主要是第76条和第77条。第76条针对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的行为，要求相对人限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。第77条针对农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建住宅的行为，责令其退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。

《城乡规划法》对违法建筑应当限期拆除的规定体现在第64条至第66条，适用的违法行为包括：(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的。(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的。(3)未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设或临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。

要准确适用法律作出限期拆违决定，必须仔细斟酌上述法律的适用范围、针对对象以及赋予不同行政机关的具体职权。

首先，从适用对象来看，《土地管理法》和《城乡规划法》的立法目的各有不同，由此决定了适用范围及对象的不同。《土地管理法》施行的目的是维护土地利用总体规划、合理利用土地、切实保护耕地、促进社会经济的可持续发展，因此《土地管理法》的适用范围围绕土地的利用和保护而展开，针对的对象是违反土地利用总体规划的行为，包括将农用地改为建设用地的建设行为、非法占用土地建造住宅的行为。而《城乡规划法》施行的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局，因此其适用范围是城乡规划管理，根据该法作出的限期拆违决定针对的是违反建筑规划的违法建造行为。

其次，从限期拆违决定的作出主体来看，法定职权机关的不同也决定了作出限期拆违决定的主体各不相同。《土地管理法》赋予土地管理职权的是各级人民政府土地行政主管部门，因此根据该法作出限期拆除违法建筑决定的行政机关是县级以上人民政府土地行政主管部门，而按照《城乡规划法》，拥有城乡规划管理职权的是各级政府城乡规划主管部门，有权作出限期拆违决定的行政机关包括县级以上地方人民政府城乡规划主管部门及乡、镇人民政府。其中乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，由乡、镇人民政府作出限期拆违决定，其余区域则由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出限期拆违决定。

因此，责令限期拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形由不同的行政机关根据不同的法律作出，如适用法律错误或限期拆违决定作出主体依法没有相应职权的，限期拆违决定将因不符法律规定而无法被强制执行。

三、强制拆违程序的规范问题