土地管理法修改专题之二：建设用地使用权设立规则研究 - 兼及《土地管理法》与《房地产管理法》之间调整范

土地管理法修改专题之二：建设用地使用权设立规则研究——兼及《土

地管理法》与《房地产管理法》之间调整范围的区分(一) 一、问题的指出建设用地使用权制度与我国房地产市场的健康发展息息相关。在现有法律框架下，《物权法》仅规定了建设用地使用权物权变动的基本规则，其具体贯彻还有赖于《土地管理法》和《房地产管理法》去落实。目前，《土地管理法》和《房地产管理法》的修改已经提上议事日程，厘清两者之间调整范围的界限，并相应完善现有规则，无疑是我们面临的首要任务。建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的；设立之后，建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权，由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”。1]建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“转移”之分。其中，建设用地使用权的设立是指将土地所有权的部分权能分离和独立出来而创设建设用地使用权，属于创设的继受取得，反映的是土地所有权人和土地使用人之间的关系，属于土地一级市场的交易行为；建设用地使用权的移转则是指已取得建设用地使用权的权利人处分自己的建设用地使用权，属于转移的继受取得，反映的是土地使用人和土地使用人之间的关系，属于土地二级市场的交易行为。例如基于转让、互易、赠与而继受取得建设用地使用权；基于股东的出资而传受取得建设用地使用权；基于继承和受遗赠而取得建设用地使用权，均属此类。2]建设用地使用权的“设立”和“转移”之间的规则设计应不相同：建设用地使用权的设立涉

及用地审批、用途管制、规划许可，程序自当复杂，而已设立的建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。我国现行《土地管理法》和《房地产管理法》均调整建设用地使用权，但两者之间多有重复，例如，《土地管理法》第五章专章规定了建设用地，其中自然就涉及建设用地使用权的出让和划拨，而《房地产管理法》第二章也专章规定房地产开发用地，并专节规定了土地使用权的出让和划拨。两者之间如何在调整范围上作出明确区分？本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，《土地管理法》应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，《房地产管理法》应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。二、建设用地使用权的设立主体：公法主体抑或私法主体依《物权法》的规定，建设用地使用权是在国有土地之上设立的以建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的的他物权。我国法上对他物权的设立大抵采取了“合同＋公示（交付或登记）”的模式，3]建设用地使用权的设立也是“建设用地使用权设立合同”＋“建设用地使用权登记”。4]建设用地使用权设立合同当属建设用地使用权设立中的重要一环。在《物权法》通过之前，学界就建设用地使用权出让合同的法律性质素有争议，行政合同说和民事合同说之间莫衷一是。在《物权法》明确规定了建设用地使用权出让合同及其内容5]之后，其民事合同性质应无争议。通说认为，当国家

参与政治、社会管理活动时，国家是以主权者或管理者的身份出现的，其身分并不具有民事主体的属性，但当它参与民事活动时，国家是以民事主体的身份出现的，而不是主权者或管理者的身分。6]在建设用地使用权设立合同中，县级以上人民政府的国土资源管理部门代表国家以土地所有权人的身分与土地使用人订立合同，是以民事主体的身分与其他民事主体从事交易行为，他们之间发生的关系属于平等主体之间的民事关系。由国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）(GF-2008-2601)（以下简称《示范合同》）第1条明确指出：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”建设用地使用权设立合同的民事合同性质即昭然若揭。在现行法之下，国家作为国家所有权的唯一主体，并不直接行使所有权的权能，而是根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企事业单位，这些机关、单位在授权范围内代表国家行使国家所有权的职能，但是财产的所有权并不发生转移，仍然属于国家。市、县人民政府国土资源管理部门在建设用地使用权的设立中即是行使国家土地所有权。《示范合同》即由作为出让人的市、县人民政府国土资源管理部门7]与受让人签订，市、县人民政府国土资源管理部门的法律地位可见一斑。按照《物权法》第135条的规定，建设

用地使用权属于土地所有权的处分，土地使用人要与国家进行磋商、谈判，签订建设用地使用权出让合同，在国家所有的土地所有权上设定一个权利负担，在这一过程中，市、县人民政府国土资源部门即代表国家在行使国家土地所有权的职能。但现行《土地管理法》并未对市、县人民政府国土资源管理部门建设用地使用权设立中的法律地位作出规定，虽然其第5条明确规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”但《物权法》第57条第1款规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这里，并未明确作为履行土地管理职能的国土资源管理部门的私法主体地位。国土资源管理部门与土地使用人签订建设用地使用权出让合同的明确法律依据是《房地产管理法》第14条第2款。8]因为国土资源管理部门在《土地管理法》中的很多权利的行使都仰赖于其私法主体定位，因此，《土地管理法》中对此应作出明确授权性规定。按照前述《土地管理法》和《房地产管理法》在调整范围上的区分，关于县级以上人民政府国土资源管理部门作为国家土地所有权行使主体的地位更应在《土地管理法》中作出明文规定。应当说明的是，在《土地管理法》上，县级以上人民政府国土资源管理部门还担负着土地管理的职能，学者们对