浅谈两岸计算机软件的著作权保护及相关

A、侵犯著作权罪

侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经版权人许可，复制发行其计算机软件及其复制件，违法所得数额较大或者有其他严重情节所构成的犯罪。在司法实践中，本罪的构成要件：1、侵权人以营利为目的，这就排除了仅个人的学习使用行为；2、具有未经版权人的许可，擅自复制发行行为；3、违法所得数额较大或者有其他严重情节。如果个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在10万元以上的，即属违法所得数额较大；如果个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，即属违法所得数额巨大。

B、销售侵权复制品罪

销售侵权复制品罪是指以营利为目的，销售明知是未经版权人许可而复制发行计算机软件的侵权复制件，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制件罪。构成该罪需要以营利为目的，且违法所得数额巨大，即个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上。

如果侵权人未经软件所有人许可，复制发行其计算机软件，同时又销售该软件的侵权复制件，违法所得数额较大或有其他严重情节的，只认定其侵犯著作权罪，不认定其销售侵权复制件罪，不实行数罪并罚。故上述案件被告方未经日本C株式会社的授权与许可，破解了著作权人的软件密码后，通过传真、网络、传单及上门推销的方式销售此款软件的侵权行为，尽管也符合销售侵权复制品罪的构成，但应认定为侵犯著作权罪以更有力地保护著作权人的合法权益。

1.2 如果以侵犯商业秘密请求司法救济。

这一保护方法将软件所有者的技术作为商业秘密来达到保护软件设计技术方案的目的，在计算机软件中就是源代码及软件解码器。这种保护方法简单易行，不需要履行任何官方手续，只需采取有效的保密措施即可实现。商业秘密，是指不为公众所知悉、能给权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

该罪的构成要件：A、侵犯商业秘密罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密，过失不构成本罪；B、侵犯商业秘密罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪。单位亦能构成本罪主体；C、客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为；D、侵犯的对象是商业秘密。在具体案件办理中，首先需要证实的就是被侵犯的秘密是为商业秘密。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。我国大陆地区司法实践中据以认定侵犯商业秘密罪中“重大损失”的标准是很高的，绝非一般侵权行为轻易能够达到，这也正是

刑法上的侵犯商业秘密罪和民事侵权行为进行区别的重要标准。

1.3 另外，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪与销售侵权复制件罪的数罪有相似之处，都侵犯了知识产权，主要区别在于：（1）侵犯商业秘密罪侵犯的是商业秘密，而另外两罪属于侵犯著作权罪。（2）侵犯商业秘密罪行为主要表现为以不法手段获取商业秘密，或者非法披露、使用或允许他人使用商业秘密，而另外两罪主要表现为假冒行为。（3）三罪之间在认定、入罪、刑罚等方面的规定也不同。

当计算机软件权利人的合法权利受到非法侵害时，应该如何更好保护自己，可以应具体情况而定，或追求尽快追究侵权人的刑事责任，或追求获得更多民事方面的赔偿，或兼而有之。而上述案件中，我们也正是考虑到这点，为了更有效地保护著作权人的权益，最终选择了以侵犯著作权向公安机关控告。

2、民事侵权的种类和方式

《著作权法》第四十六条、第四十七条所规定的侵权行为概括的种类和方式可分为：侵害著作权人身权的行为有：（1）剽窃、抄袭，（2）未经许可发表著作权人的作品，（3）未经合作者许可，将与他人合作的作品当成自己单独创作的作品发表，4）没有参加创作，为谋取个人利益，在他人作品上署名，（5）歪曲篡改假冒他人作品。侵害著作权财产权的行为有：（1）擅自使用，（2）擅自复制，（3）制作出售假冒他人作品，（4）擅自制作、转播，（5）未按规定付酬。(我国大陆地区《计算机软件保护条例》列举了如下侵权行为：（1）复制或者部分复制著作权人的软件，（2）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件，（3）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，（4）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的，（5）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。

（二）软件侵权的认定

软件著作权的侵权认定存在着技术上、事实上以及法律上的诸多困难，对侵权认定标准如何确定，众说纷纭.，莫衷一是。对软件侵权行为的判定，主要是对争议的计算机程序的对比和鉴别。著作权法和软件保护条例保护的是软件的“独创性”，但由于软件不同于其他作品的特殊性，有时即使两个软件的独创性有相同之处，也不能必然得出构成侵权的结论。在实践中，对软件的侵权判定，通常的做法是采用“实质性相似+接触”原则。实质性相似是指两个软件程序在形式和内容上存在着实质性的相似点，但仅此并不能排除两程序是各自独立开发出来的可能性。故在要求实质性相似的基础上，还要求被控的程序开发者有曾经接触过原先程序的事实，即存在看到或者复制原程序的可能。如果原告完成了上述两项要求的举证责任，而被告又不能提出合理的解释或者证明其独创性，将承担侵权责任。在我国大陆地区审判实践一般从以下几

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个步骤运用该标准判令侵权行为是否成立：

首先，确定两个或多个软件样品受保护的表达形式的具体范围，明确权利主体真正享有著作权的具有原创性的软件权利内容。应注意，对软件中已进入公有领域的己知技术或程序应排除在保护范围内。

其次，比较两软件作品的表达方式是否相同或相似。在案件审理过程中，当遇到一些专业性、技术性较强的问题，法官通过听取双方陈述和查阅有关科技书刊后仍难以理解的时候，往往需要启动鉴定程序。实践中有的法院的鉴定委托书中除要求鉴定部门鉴定技术问题，甚至还要求鉴定部门作出是否侵权的结论。我们认为，案件中涉及需要鉴定的技术问题属于事实问题，鉴定结论属于证据的范畴。而是否构成侵权是法律问题，必须由法院作出判断。所以要求鉴定部门作出是否构成侵权的结论，实际上等于是让渡了法院的审判权，显然是不合适的。

最后，判定被告是否接触过原告的软件作品。一般侵权构成要件同样适用于计算机软件侵权认定中，换言之，要认定侵权行为的存在需要证实被告主观上具有过错，只是对行为人主观过错的认定采用了客观标准，即以在客观上是否接触过在先作品为标准，若确实看到过甚至复制过原告的软件作品，或其程序中包含与原告程序相同的内容等，则认为具有过错。

（三）救济措施

1、如何判定一个软件著作权是否受中国法律的保护？如果该软件著作权受中国法律保护，那么是以著作权人的许可使用方还是以著作权被许可使用方的名义在中国请求司法救济？根据我国法律规定，外国人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有著作权。日本属于《伯尔尼公约》成员国，因此，许可方的软件著作权也受我国法律的保护。我国大陆地区对发生侵权后著作权许可使用的诉权分配未做规定，在司法实践中在专有许可使用被侵权的情况下，被许可人起诉，法院受理并最终判决的案例有，原始著作权人起诉，法院受理并最终判决的案例也有。在本案中，从实际操作上来说，以在我国大陆被独家许可的使用人名义请求司法救济更有利，更方便。如果以许可方名义，则需要遵守一系列的涉外诉讼外面的规定，程序相对麻烦。

2、刑事附民事诉讼与单独提起民事诉讼的选择

依照我国大陆法律规定，有侵害软件版权的行为，应当根据情况，追究行为人的民事责任。民事责任有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失。

对于因犯罪行为而遭受损失的被害人救济途径，我国大陆刑事诉讼法有专门设计一个刑事附带民事诉讼程序。

提起刑事附带民事诉讼与在刑事判决生效后另行提起民事诉讼，在保护被害方的权益方面

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“各有千秋”，具体如下：

（1）人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，当事人无需交纳诉讼费用，若当事人单独提起民事诉讼则需要根据相关规定交纳诉讼费用。

（2）刑事附带民事诉讼只赔偿因犯罪行为造成的物质损失，不赔偿精神损失。若请求权人同时要求精神损害赔偿的话，只能向人民法院民事审判庭单独提起民事诉讼。

但应当注意的是，对于刑事案件被害人在该刑事附带民事案件审结后，另行因犯罪行为而提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。如果被害方选择单独提起民事诉讼的话，则在请求赔偿物质损失的同时，可以请求精神损害赔偿。

此外，对于在刑事诉讼中经过退缴或者退赔仍不能弥补物质损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼，人民法院可以受理。

（3）人民法院审理刑事案件，应当在案件受理后一个月以内作出判决，至迟不得超过一个半月。如有《刑事诉讼法》第126条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月。 适用刑事简易程序审理案件的，人民法院应当在案件受理后20日以内审结。

而单独提起民事诉讼，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月。还需要延长的，报请上级人民法院核准。对于民事诉讼的简易程序，应当从立案次日起3个月内审结，不能延长。

（4）刑事判决认定的事实铁证如山，在民事诉讼中可以充分利用这一点，简化民事诉讼中的侵权认定。

鉴于提起刑事附带民事诉讼和单独提起民事诉讼的如上区别，在办理上述案件过程中，我们选择了另行提起民事诉讼的方式，这其中还考虑到了刑附民的案例不多，刑事法官亦较少接触民事案件的因素，以及如果判处罚金，没收非法所得，再加赔偿损失，可能对侵权人“压力太大”，当然民事赔偿优先履行。

（四）赔偿问题 1、赔偿原则

对于软件著作权侵害数额的确定，理论上一般认为应遵循以下三条基本原则：(1)不让侵权人非法获利；（2）足以有效地制止侵害行为；(3) 使著作权人因被侵权而受到的实际损失得到赔偿。在实践操作中，该三条基本原则可以概括为“全面赔偿原则”。北京市高级人民法院制定的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第五条规定：确定侵权赔偿数额应当能够全面而充分地弥补原告因被侵权而受到的损失。即从理想状态来讲，人民法院确定的赔偿数额