证据法教案

利复于消灭的规范。这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。上面所谈到的关于借贷人可以请求借用人返还借款的规定就是权利产生规范。关于债权因债务履行而消灭的规定属于权利消灭规范。关于未成年人意思表示的规定就是权利妨碍规范。关于时效的规范则是权利受制规范。以后，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范之，将所有规范只分为三类。即权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。实体法经过这样的划分以后基本上都概括在这三类规范当中。在诉讼中当事人所主张的权利就从属于这三种规范，或属于权利发生的或者属于权利消灭的，也可能是属于权利受妨碍的。而此时就需要当事人根据不同的情况来承担不同的责任。

（一）主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。例如，主张对方损害赔偿，就必须满足损害赔偿的法律要件。这些要件是： 1.损害事实的存在；2.加害人有主观上的过错；3.损害事实与行为人的行为有因果关系； 4.加害行为的违法性；如果赔偿请求权人不能对这些要件事实加以证明，就不能适用关于损害赔偿的法律规范，请求人的请求权也就不能成立。再比如，《中华人民共和国合同法》第73条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第10条规定的债的保全制度中，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权。如果债权人主张代位权必须要满足下列条件：1.债权合法；2.债权已到期；3.债权人怠于行使其到期债权；4.债权人怠于行使其到期债权的行为对债权人造成了损害。债权人证明上述四点后，他的主张才能得到法官的支持，如不能证明将承担败诉的风险。当然债权人不需证明债务人的债权专属于其自身，因为这是一个限制权利的事实。

相应的，否认权利存在的人，应对妨碍或限制该权利的法律要件举证。例如在关于债法的代位权问题，主张对方没有代位权的当事人只需证明权利受限制或妨碍即可，比如证明自己怠于行使的债权是养老金、抚恤金等专属于自身的债权。在著作权诉讼中，相对人使用、复制、引用他人已发表的作品只需证明使用、复制、引用是为了个人学习、研究、欣赏或者为介绍、评论某一作品或者某一问题等情况，就能限制著作权人的著作权。

主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法律要件事实举证。例如，在债务人与保证人共同欺诈债权人，订立保证合同和主合同的，债权人可以解除合同，使权利义务消灭，而这样做的条件就是债权人能够证明债务人和保证人共同欺诈这一事实要件。同样，在债法关于撤消权的诉讼中，没有撤消权的一方只要能证明这一撤消权消灭的事实要件，如证明享有撤消权的一方当事人在其知道或应当知道的一年内没有行使撤消权的，即能使法官认定撤消权已消灭。依据罗森贝克的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其该法律效果的存在。正是由于罗氏立足于实体法律规范的相互关系，分析法律规范用语与内容的关系，以法律条文为证明责任分配的依据，所以，罗氏的分配理论就称为“规范说”。

二、规范说批判

规范说强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性。所以，该说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国的通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。也许是规范说“统治”的时间太长，人们对规范说太熟悉，规范说的种种问题也不断地显现出来。本世纪60年代中期，首先由德国学者对罗氏的规范说“发难”。主将是德国学者瓦亨道夫和莱伊波特。以后，日本学者也在“本土”对规范说发起攻击，掀起一场强劲的批判之风。领衔学者有石田穰、松本博之、春日伟知郎、加藤雅信、陇崎喜助等，阵容强大，将规范说的批判本土化。学术争论之“惨烈”，在日本法学界可谓史无前例。这一点恐怕是罗森贝克在著书时绝对没有想到的。对规范说的批判主要有以下几点：

1.规范说以预设的权利产生规范、权利妨碍规范和权利消灭规范为三种标准，然后以演绎推

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理的方法在具体问题中的引出证明分配的法则。但这样作的前提必须是所有的实体规范能够这样进行逻辑划分，但实际上，权利产生规范与权利妨碍规范无法加以区分。以日本民法第95条为例，该条规定：“法律行为的要素有错误者，意思表示无效。但表意人不得自己主张其意思表示无效。” 依照规范说的理论，错误存在的事实就应当是权利妨碍的事实，那么，该条就是关于权利妨碍的规范。问题在于，如果立法者将错误存在事实当作权利妨碍事实，这与立法者将错误不存在的事实当作权利产生事实是完全相同的。两者的区别仅在于立法者的表达方式不同而已。

2.规范说在方法论上是法律规范分类，并依此对要件进行分类。这种分配的结果与法律上的事实推定矛盾。法律上的事实推定，是指某一法律构成要件事实，受另一事实推定的规定。法律构成要件的事实称为推定事实，另一事实为前提事实。德国民法典第1253条第1款前段规定：“质权人将质物返还于出质人或所有时，其质权消灭。”该条第2款又规定：“质物有出质人或所有人占有时，推定质权人已经返还其质物”。质权人返还质物的事实为推定的事实，出质人或所有人占有质物的事实为前提事实。根据规范说，主张质权消灭的人，应就质权返还的事实举证，因为该条第1款的规定应当是权利消灭的规范。如果主张质权的人不能证明返还质物的事实，使是否返还质物的事实真伪不明状态时，法官就不能做出有利于主张质物消灭的人的判决。但该条第2款已经规定，如果主张质权消灭的人能证明其占有质物的事实，即使质物返还的事实真伪不明，法院也应当适用第1款的规定，做出有利于主张者的判决。

3.对规范说的批判还针对该学说中认为对间接反证的事实也应适用关于客观证明责任分配原则的观点。所谓间接证明，是指负有证明责任的一方当事人借用经验法则（举出事实A、B、C）推导出自己主张的正确性。这种情况下，不负证明责任的对方当事人又通过对与A、B、C不同的事实的证明，动摇了法官前面已经形成的心证，使负有证明责任的当事人应证明的事实又回到了真伪不明的状态。前一当事人的证明称为“间接证明”，后面针对该当事人的间接证明而提出的证明则称为“间接反证”。反规范说的学者认为，罗氏在这里混淆了主观证明责任和客观证明责任的区别，对间接事实不存在客观证明责任负担，只是主观证明责任负担的问题。当间接事实获得证明时，被告虽然应当另外提出事实或证据以推翻法官对间接事实的认定，但并不是被告对推翻间接事实的其他事实负担客观证明责任。客观的证明责任仍然由原告负担。

4.对规范说的批判除了集中于该理论自身结构和逻辑之外，批判者还指出该学说的功能缺陷。认为法律要件分类说过于注重法律规定的形式构成，完全不考虑举证难易、对权利救济的社会保护，使证明责任制度的适用走入教条，从而影响证明责任分配的实质公平与公正。尤其是消费者保护诉讼和环境污染侵权诉讼中，如果按照规范说分配证明责任，则受害人很难有效地维护自己的合法权益。并在批判之中对法律要件分类说进行修正调整，或对其彻底否定以新学说取而代之。

三、证明责任分配理论新说

对规范说的批判最终目的还是在于推出能够弥补或取代规范说的证明责任分配的新理论。一些学者也正是在批判中提出自己的分配理论的。这些理论的基本出发点是摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任的“法学形而上学”的方法。不再维持同意抽象的形式标准，而考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立多元的分配标准或体系，灵活地分配证明责任。这些学说可统称为“反规范说”。主要有以下几种理论。 （一） 危险领域说

1.危险领域说的基本内容及评价

危险领域说是一种被认为区别于规范说的有关证明责任分配的新理论。其倡导者是德国学者普霍斯。霍普斯关于危险领域说的发现源于霍普斯对德国一系列判决的研究。这些判决

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在涉及合同违约的诉讼中，在如何分配证明责任的问题上，有比较特殊的地方。普氏发现，从水源案开始，法院对于来自“涉及危险领域”的损害原因处于真伪不明状态时，则由被告负担证明责任。而不是像过去那样，关于损害原因事实的证明由原告承担。普霍斯从这些判决得出一个结论：在危险领域应当适用一种新的证明责任分配的原则。所谓“危险领域”，按照普氏的界定，是指被害人在法律上或事实上能支配的生活领域。在这个“危险领域里”，被害人对损害发生的主观和客观要件均不承担证明责任。相反，加害人应对不存在损害事实发生的主观和客观要件事实加以证明。这种加重加害人证明责任的分配理论出于以下考虑：（1）被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里所发生的事件过程，因此，难于提出证据。（2）相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有关案件的情况，因此，容易提出证据，加以证明自己的清白。（3）德国民法中有关当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里所发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于预防损害的发生。总之，有加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人是不能左右。

危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。根据规范说的证明责任分配原则，主张权利产生的人就应对权利产生的法律要件事实举证。在损害赔偿的场合，损害赔偿请求权能够成立，就必须证明以下法律要件事实：（1）存在损害事实；（2）加害人有过错；（3）加害行为与损害事实有因果关系；（4）加害行为具有违法性。如果上述事实由受害人承担，显然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行为与损害事实的因果关系的证明，对于被害人来讲往往相当困难，特别是在现代工业化时代，因果关系常常不能以人们一般所具备的知识去判断、识别，这就给受害人的权利救济设置了障碍。因此，必须反思法律要件分类说，积极考虑如何分配证明责任。危险领域说的最大特点是不拘泥于法律条文对权利规定的形式构成，把证明的难易和有利于防止损害的发生作为证明责任分配的根据。在这一点上，危险领域说似乎是待证事实分类说的回归，但实际上危险领域说并没有完全否定法律要件分类说。不过是主张在某些领域（危险领域）里考虑证明难易和损害救济预防因素。具体地讲，只在不法行为侵权领域和契约关系领域中考量举证难易和损害救济预防等因素。应当说危险领域说在方法论上改变了过去规范说的教条主义，在证明责任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。 2.危险领域说的问题点

危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题。危险领域说的特色在于首先划定一个领域或空间范围，然后在这一领域实行一种证明责任分配的原则，以此来弥补原来规范说的不足和缺陷。但这一理论的问题点是何谓危险领域并不明确。定义一个抽象的概念似乎并不难，难在能否将这一概念在每一个案件中具体，即能否具体适用。正如汉斯·普维庭教授所言：普霍斯对危险领域的定义太广，几乎债务人的所有行为都被囊括在其中。这一来，他自己为危险领域说设定的空间范围也就完全被抛弃了。

按照普霍斯的观点，当某个东西已转移给被告之后，如果发生毁损、丢失时，被告应对免责事实加以证明，因为损害原因，处于“危险领域”。但事实上造成该物毁损的原因有很多，有的损害原因并不在被告的控制当中。例如，被第三者盗窃；在运输过程中，受暴风雨袭击而受损；但按照德国商法的若干具体规定关于免责事由的证明仍然由被告加以证明。当某种危险转移到债务人的责任领域时，就构成债务人危险领域，但是，在这里，法律仍然是将“危险归责”作为证明责任分配的基准，并没有将危险领域作为分配的标准。而“危险归责”与“控制的可能性”并没有内在的联系。也就是说在这种情况下并没有把当事人的控制和支配作为分配标准。这显然与普氏的观点是不同的。

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普氏指出，案件事实的变动或变化处于被告的控制之下时，该领域属于被告控制的危险领域，被告应当承担免责证明的责任。所举的典型例子是，患者因手术治疗的过失受到损害时，由于不可能要求医生像机器一样精确地进行手术，因此，也就不能让医生无条件地承担因过失所发生的责任。另一方面，患者在手术中处于被麻醉的状态，对于不具备医疗知识的患者来讲，就不应当让其证明医生的医疗过失。患者只要证明医生的行为与损害的联系就足够了。这是因为，医疗过程属于医生控制的危险领域。但在这个例子中却存在这样一个问题，即医生之所以承担无过失证明责任的根据实际上并不是危险领域，而是因为患者无法证明的状态。危险领域说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任分配的因素，但证明的难易有时与危险领域是冲突的。例如，电影院案中，原告到被告处（电影院）看电影。由于人多拥挤，原告被挤到电影院的一道门附近。后来才发现原告倒地失去知觉，事故原因不得而知。虽然，按照危险领域的观点，原告处于被告控制的空间，但却不能认为被告就更接近证明有无过错的证据，被告要证明自己无过错同样是很困难的。 因此，在这一案件中，德国法院就没有采纳危险领域说来分配证明责任。

对危险领域的另一批评是，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，德国民法在有关条文当中，已运用转换证明责任的方法加以解决。因此，在学理已没有必要再区分危险领域，予以分配。在侵权行为方面，如果对归责事由的证明有困难时，可以通过表见证明或证明责任转换的方法加以解决。立法者也已经注意到证明困难的情形而规定了证明责任转换的情况，因此，依据危险领域说来分配就没有必要。 （二）盖然性说

与危险领域说不同，盖然性说不是部分修正法律要件分类说，而是彻底否定法律要件分类说，因盖然性说完全抛弃了以划分法律要件事实来分担证明责任的基本方法，甚至不像反规范说那样还把法律要件说作为一个配角。因此，盖然性说恐怕是目前各种证明责任分配说中最激进的一种学说。所谓盖然性说的基本含义，是指“如果法官对一个要件事实真伪不明不能确认时，那么，就应当由某个要件事实成立的可能性较小，因而对对其不利的一方当事人承担不利后果。”即法官认为一方当事人所争议的事实的结果有利于他的可能性比有利于对方当事人的可能性要小时，该当事人就要承担证明责任。这里的要件事实成立的可能性小，就是指根据人们生活经验以及统计，该要件事实发生的概率低。换句话说，该事实发生率高的，主张该事实的人不需要举证加以证明。盖然性说同样也首创于德国，而且两位学者几乎同时发表了关于阐述盖然性说的论文。一是莱讷克，一是瓦亨道夫。

普维庭教授指出：在诉讼中，由于寻找盖然性以及确定盖然性的整体价值方面困难会导致极大的不安定性，损害法的可预测性，最终会导致作为法定风险分配的证明责任误入歧途。并进一步导致证明评价有名无实。因此，抽象盖然性充其量不过是立法者的动机之一，而不可能成为法定的证明责任分配规则。

到现在尽管有不少新学说诞生，且也有一定的生命力，但这些新的学说还未能完全取代规范说，有的顶多只是在部分领域取代。在大陆法系这种注重理论体系精密化、严整化的法系中，规范说仍在证明责任分配诸学说里占据着统治地位，虽然不时面对挑战，但还未从根本上彻底动摇。今后的发展恐怕仍然是以修正法律要件分类说为基本方向，而不是彻底否定法律要件分类说。

四、对规范说的修正

目前，通过采用公平原则来解决规范说所存在的问题已经得到世界各国的认同。也就是说在一般情况下我们使用规范说来解决证明责任分配的问题，同时又要考虑到证明的难易和利益的平衡，对于特殊的个案考虑其特殊性采用不同于规范说的证明责任分配原则。比如，有一人行至居民楼下，被楼上某一居民扔下的杂物击中而受伤，伤人者无法确定，如果按照规范说的要求，受害人想请求赔偿必须证明（1）存在损害事实；（2）加害人有过错；（3）

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