证据法教案

法规、方针政策等。但是外国的法律和涉及本国的某些地方性法规，司法人员在职务上并非知晓，仍然是证明对象。

五、自认的事实

自认，是指当事人在诉讼中作出的与相对方所主张的不利于自己的事实相一致的陈述。自认需具备以下条件：

1.自认的时间限于诉讼开始后，终结前提出。 2.自认必须是向法院作出的明确意思表示。 3.自认的对象限于案件的具体事实。 4.自认的事实必须是不利于自己的事实。 5.自认的事实必须与相对方主张的事实一致。

六、公证的事实

公证的事实，是指经过公证机关依法定程序证明的事实。公证行为是国家公证机关依照法定程序行使职权的国家证明行为。根据司法部2002年6月发布的公证程序规则第23条规定，公证处应重点审查：

（一）当事人的人数、身份、资格和民事行为能力； （二）当事人的意思表示和相应的权利；

（三）需公证的行为、事实或文书的内容是否真实、合法；

（四）需公证的文书内容是否完善，文字是否准确，签名、印鉴是否齐全； （五）当事人提供的证明材料是否真实、充分。

由此可见经过公证的事实已经具备了较高的可信度，一般无须再加证明。根据民事诉讼法第67条之规定：法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

六、思考题：

1.简述证明对象的概念及特征。

2.论述刑事、民事、行政三大诉讼的证明对象。 3.那些事实属于诉讼中的免证事实？

七、参考书目：

1.陈一云主编：《证据学》。 2.樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评论》。 3.何家弘：《证据调查》

第五章 证明责任

一、教学目的及要求：

1.领会证明责任的概念和特征。 2.了解证明责任制度的历史发展。

3.把握三大诉讼证明责任，分析具体问题。

二、重难点问题：

1.民事责任证明责任的分担理论。 2.三大诉讼证明责任的承担问题。

三、教学时间：8课时。

四、教学方式：以讲授为主，适当的进行一些提问和讨论。

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五、教学内容：

第一节 证明责任的概念及特征

一、证明责任的概念

是指司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任，否则，将承担其主张不能成立或败诉的危险。 证明责任包含着两方面的含义，一为主观证明责任，即当事人为满足法官对事实认定的需要而承担的提出证据的责任，又称为行为责任。二为客观证明责任，指的是法官对当事人请求所依靠的原因无法查明时，当事人所承担的这种状况带来的不利和风险。又称为结果责任。

（一）行为责任

行为责任即当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。民事诉讼法第64条第一款规定，事人对自己提出的主张，有责任提供证据。可见在民事诉讼中确立的是“谁主张，谁举证”的原则。刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第186条规定 ，人民法院受理的自诉案件必须符合下列条件：

（一）属于刑事诉讼法第一百七十条、本解释第一条规定的案件； （二）属于本院管辖的；

（三）刑事案件的被害人告诉的；

（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。

由此可见刑事诉讼中举证的主体是审判人员、检察人员、侦查人员以及刑事自诉人。少数情况下犯罪嫌疑人，被告人也会成为举证的主体。

根据行政诉讼法第32条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。从行政诉讼法规定来看，行政机关是承担举证责任的主要主体。但公民、法人或其他组织在行政诉讼中也要承担一定的举证责任。

有一点需要明确，对于举证责任只是强调有关当事人有责任提供证据，否则其所主张的事实就不为法官所认可，但不涉及到败诉风险的承担问题。 （二）结果责任

在诉讼中，可能存在这么一种情况，案件事实处于真伪不明的状态，应该如何解决纠纷呢？这就涉及到结果责任的问题了。或者换句话来说，谁在具体的诉讼中负有结果责任谁就要承担败诉的风险。对于证明责任的分担刑事诉讼和行政诉讼相对比较简单，因为实体法已经明确规定了分担的问题。刑事诉讼中证明责任由公、检、法机关承担，只有及其少数的情况下由犯罪嫌疑人、被告人承担。行政诉讼中证明责任也主要是由行政机关承担，行政相对人承担较小的证明责任，主要是有关自己的起诉是否符合行政诉讼法的规定，以及自己受到行政行为影响或在依申请的行政行为中自己提出过申请的事实。民事诉讼证明责任的分担相对要复杂的多。

二、特征

1.证明责任总是与一定的法律职责和义务相联系 2.总是与一定的法律风险相联系

三、证明责任制度的产生和发展

（一）罗马法时代的证明责任

证明责任分配的法则和许多法律原则一样，起源于罗马法。在罗马法初期，人们对证明

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责任的认识仅限于提供证据的责任，即主观上的证明责任。还没有客观证明责任的概念。法官不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况，但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题。所以，关于证明责任的制度主要解决的是对案件事实应当由哪一方当事人提出证据加以证明的问题。 当时的法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”；“原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”；“原告尽其举证责任时，被告就应以反证推翻原告所提出的证据”。（2）“提出主张的人有证明责任。否定的人没有证明责任”。“根据事物的性质，否定无须证明”这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明，否定者不应证明”这两个原则在实际运用中，并不是恒定为以前一原则为主，后一原则为辅。也有以后一原则为主，前一原则为辅的。差异在于人们对原则的认识不同。因为，这两个原则，前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的。 （二）德国普通法时代的证明责任制度

到德国普通法时代（从继受古罗马法至德国民法典颁行），证明责任制度与古罗马时期相比，有了新的发展，即采取宣誓制度作为法官解决疑难案件的配套和补充制度，包括补充宣誓和雪冤宣誓。由于化解疑案的宣誓制度的引进，突破了古罗马法时代法官各行其是的做法，为他们断定是非、解决疑案提供了明确可循的统一规则。这样就形成了证明责任制度和宣誓制度的双轨机制，使之在不同的领域，结合起来，发挥各自独特的功效。 （三）近代资本主义国家的证明责任制度 1.大陆法系国家

19世纪，德国学者最早提出了证明责任概念的分层理论，该理论认为，可以把证明责任分为两个层次：一是形式上的或者主观的证明责任。形式上的证明责任，目的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动，而不是只主张事实而不提出证据加以证明，或者用证据外的方法，对事实作出证明。由于这层意义上的证明责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼结果的问题，因而又称之为行为意义上的证明责任，简称为行为责任。二是实质上的或者客观的证明责任。实质上的证明责任，目的在于供法官解决案件事实真伪不明的疑难案件。根据这层意义上的证明责任，在诉讼程序结束的时候，如果案件事实处于真伪不明的状态，法官不得拒绝下判，而必须根据证明责任的负担确定案件的胜败结果。由于这层意义上的证明责任与诉讼的结果有关，所以又称为结果责任。 结果意义上证明责任的提出，深化了传统的证明责任概念，提高了证明责任制度在诉讼中的地位和作用，结束了靠宣誓制度解决疑难案件的历史。客观证明责任理论进一步发展，很快成为德国理论界的通说。后来传到日本，也成为日本学界的通说。 2.英美法系国家

英美学者一般认为，证明责任概念的含义有两个：一个叫证明负担，另一个叫举证负担或者提供证据的负担。

证明负担又称说服负担，是指当事人提供证据加以证明的结果，能够说服事实认定者，包括陪审团和没有陪审团审判时的法官，对该责任的负担者做出有利的认定。 举证负担又称提供证据的负担，是指双方当事人在诉讼过程中，应当根据诉讼进行的状态，就其主张的事实或者反驳的事实提供证据加以证明。如果主张的事实提出后主张者不提供证据加以证明，法官则拒绝将该事实提交陪审团审理和评议，对方当事人也没有反驳的义务。

说服负担和举证负担既有区别也有联系，表现如下：第一，举证负担是当事人履行的第一次负担，说服负担是第二次负担。只有在第一次负担履行之后，才会产生第二次负担。第二，举证负担解决的是法律问题，针对的对象是法官；说服负担解决的是事实问题，面对的是陪审团。第三，举证负担根据诉讼法和证据法的要求产生，目的在于形成特定事实的争议，

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产生由交给陪审团审理的必要；说服负担根据实体法的要求产生，目的在于解决特定事实的争议，产生使陪审团做出事实成立的后果。第四，举证负担所要求的证明标准较低，一般认为低于盖然性优势的程度；说服负担所要求的证明标准较高。第五，举证负担在双方当事人之间来回转移，是推进诉讼进程的负担；说服负担则固定于一方当事人，是承担败诉风险的负担。

（四）我国的证明责任制度的立法规定 在我国的三大诉讼法中，《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》均没有提到证明责任或举证责任这一词汇，只有《行政诉讼法》第32条明确提到了“举证责任”的概念。但是我国三大诉讼法实际上也建立了证明责任制度，表现在立法上有如下一些法律规定：

刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

《民事诉讼法》第64条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。” 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条明确规定了民事诉讼中证明责任的分配。随后，该规定第４－６条分别规定了证明责任的倒置、合同纠纷案件中的证明责任以及劳动争议纠纷案件中的证明责任。

《行政诉讼法》第32条：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第１条重申了被告的举证责任。此外，该规定还对行政赔偿诉讼的证明责任作了分配。

第二节 证明责任的分配

对于证明责任的分配，刑事诉讼和行政诉讼相对要简单的多，我们这里重点介绍一下民事诉讼证明责任分配的问题。

一、规范说（法律要件分类说）

德国著名法学家罗森贝克在其名著《证明责任论》中用了整整100页的篇幅来详尽地论证关于证明责任分配原则的规范说理论。以下仅简要地介绍罗氏的主要观点。

罗森贝克的证明责任分配原则是，“如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。”“简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”罗森贝克的分配理论建立在纯粹的实体法规结构的分析之上。从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。从对实体法律规范的分析上去寻找证明责任分配的原则，就方法论上讲并不是罗森贝克的首创。但从法律规范相互之间的关系中去发现分配的原则，应当说是罗森贝克的独创。罗氏认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规相互之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立。例如，德国民法典第607条规定，消费借贷的贷与人有请求借用人返还的权利。同时，德国民法典第107条也有关于未成年人意思表示的法律效力的规定。如果借用人为未成年人时，借贷关系便不能成立。德国民法第362条还规定，借贷请求权因履行而消灭。德国民法典第119条规定，表意人意思表示错误的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律关系从一开始就无效。德国民法典第222条规定，时效消灭后，债务人即可以拒绝向债权人给付。民法的该条规定就属于限制其债权实现的受制性规范。

基于上述分析，罗森贝克将所有的实体规范首先分为彼此对立的两大类：一类能够产生某种权利的规范。另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权

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