合同法资料

（5）其他根本违约行为：不履行、瑕疵履行、部分履行

第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

第一百六十六条 【解除】出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。

出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除。

买受人如果就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

第一百六十七条 【解除】分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。

出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。

（2）预期违约

1、法条：第九十四条 【法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

第一百零八条 【预期违约】当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 2、与不安抗辩权的区别（体现了两大法系的思维方式的不同） （1）先后履行次序的要求

（2）可否直接解除合同

（3）能否在合同履行期限到来前行使

二、解除权的行使 1、性质：形成权 2、期限：

（1）约定期限、或法定期限（1 年）；（2）没有约定或法定的，在对方催告后的合理期限内（3 个月）

3、到达对方时有效：有相对人的法律行为 合同法96

4、非诉形成权：对方有异议的可以请求人民法院确认

三、合同解除的效力 1、未来效力：终止履行

2、溯及力：继续性履行合同无溯及了、非继续性履行合同一般有溯及力（根据情况）

3、有损害赔偿的权利：法定责任 合同法97 条

4、违约金条款无效、定金条款无效 5、担保责任的存续 担保法司法解释10

第十条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。

四、特别法定任意解除 1、任意解除权，不需对方违约 （1）第268条 【任意解除权】定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

（2）第410条 委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 （3）第232条 当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但

出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

（4）第148条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。

（5）第308条 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

（6） 第337条 因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。

2、一方违约的特别解除权 （1）前述69、148、166、167 （2）第203条 借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

（3）第224条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

（4）第233条 租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。

（5）第227条 承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 （6）第253条 承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

（7）第165条 【买卖合同的解释】

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标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

第七章 债的消灭 一、清偿

考点：代为清偿（由第三人履行的合同，第65条）、代为受领（向第三人履行的合同，第64 条） 二、抵销

基本点1：法定抵销的要件 （1）双方互负债务；

（2）双方互负的债务标的物的种类、品质相同；

（3）自动债权已届清偿期； （4）依债的性质可以抵销：如互相负有不竞争的不作为债务、相互提供劳务的作为债 务

基本点2：法定抵销权的行使 （1）法定抵销权的性质：形成权； （2）行使方法：单方依通知方式行使 （3）限制：抵销不得附条件或附期限； 基本点3：合意抵销

（1）双方债务品质、种类不必相同 （2）双方订立抵销合同。

考点1：法定抵销权以单方做出意思表示到达对方生效

考点2：诉讼时效届满的债权不能作为主动债权，可以作为被动债权进行抵消，但是履

行期限到来之前的债权都不能作为抵消债权。 三、提存

一般的提存 合同法第101－104条， 特殊的提存 如担保法第49 条第3款； 基本点1：提存事由 （1）债权人迟延受领； （2）债权人下落不明；

（3）债权人死亡未确定继承人，债权

人丧失行为能力未确定监护人；

基本点2：提存效力

（1）债权人与债务人之间：债消灭 （2）债务人与提存部门之间：提存部门（公证部门）负妥善保管提存物的义务

（3）债权人与提存部门之间：所有权、领取权、风险、孳息、提存费用均归债权人。

基本点3：除斥期间

（1）债权人自提存之日起5 年内不行使领取权的，领取权消灭；

（2）领取权消灭的，扣除提存费用后，提存物归国家。

考点：提存物毁损的归责、孳息归属 四、免除 基本点：免除规则 （1）单方法律行为：

（2）由债权人向债务人以意思表示为之：

考点：免除是否是形成权 五、混同

基本点：主要发生企业合并之中

下列情况，债因混同而消灭（ ）

A．互负债务的男女结婚

B．甲法人（债权人）与乙法人（债务人）合并

C．丙（非法人组织）被丁（非法人组织）吸收合并

D．戊（非法人组织）乙（非法人组织）新设合并

第八章 违约责任 一、违约责任的概念和意义

违约责任以合同成立并有效存续为前提，如果合同不成立、不生效、无效、被撤销、解除或因为其他原因而消灭，则纵使当事人有过错，对方有损失，也

不发生违约责任，而应可能发生缔约过失责任或后契约责任。

违约责任以当事人违约为前提，原则只及于合同当事人，不及于第三人。

二、归责原则

（1）原则：无过错原则，

（2）例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则：

赠与合同189、客运合同（旅客自带物品）303－1款、保管合同374、仓储合同394、委托合同406。

三、构成要件 （一）一般构成要件

关于违约行为的说明：

1、如果发生一方预期违约，另一方可以根据94条2项行使合同解除权解除合同，也可以选择不解除合同而根据108条要求其承担违约责任。 2、履行不能包括自始履行不能和嗣后履行不能，自始履行不能因为合同不成立和不生效，只有嗣后履行不能才构成根本违约行为。

3、不适当履行包括违反履行数量、地点、方式、期限不适当。其中期限不适当即迟延履行，因为迟延履行在实践中是最常见的违约行为，所以特别单列。 4、瑕疵给付和加害给付均是指违反质量条款，只是程度和后果不同。其中加害给付常常发生违约责任和侵权责任的竞合。

（二）特殊构成要件

上述只是违约责任的一般构成要件，对

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于具体到违约责任形式除了需要具备一般构成要件外，尚须增加特定构成要件，如：

1、继续履行：有履行的可能、守约方还有履行继续的要求。

2、赔偿损失：守约方有损失、损失和违约行为有因果关系，特定合同违约责任还需违约方有过错。

3、违约金：合同中有违约金的约定、守约方放弃定金责任。

4、定金：合同中有定金的约定并交付定金、守约方放弃违约金责任。 5、采取补救措施：只适用于质量瑕疵履行的违约行为。

案例：甲出租一房屋给乙，请乙对甲的违约行为如何救济

1甲有房屋一间租赁给乙，履行期未届满前，甲明确表示将不履行合同，是何性质？法律后果如何？

2由于甲未尽到必要注意，致房屋被焚毁，致合同无法履行，是何性质？法律后果如何？

3若由于不可抗力致房屋被焚毁，是何性质？法律后果如何？

4若甲能够履行而明确拒绝履行，是何性质？法律后果如何？

5若甲在交房期限到来时仍未交房，是何性质？则乙能否直接解除合同？ 6若乙依合同交付房租而甲无正当理由不予受领，是何性质？则乙得采取何种救济措施？

7若甲按期交房，但房屋漏雨，是何性质？乙得采取何种救济措施？若房屋漏雨严重，致乙无法居住，乙得采取何种救济措施？

8、若该房屋因结构问题导致内部坍塌，致乙受伤害，是何性质？乙得采取何种救济措施？

2004年卷三21．甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙

厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？ A．请求乙厂承担违约责任 B．请求丁厂承担侵权责任 C．请求丙厂承担侵权责任 D．请求丙、丁厂连带承担侵权责任

四、违约责任的形式 （一）、继续履行 110条

1、当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外：

（一）法律上（如一物二买所有权已经转移给了第三人）或者事实上不能履行（如标的物为特定物）；

（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；

（三）债权人在合理期限内未要求履行。

2、继续履行可以同时主张迟延履行违约金或赔偿损失责任。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 114-3条

04卷三58．合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？

A．违约方所负债务为非金钱债务 B．债务的标的不适于强制履行 C．继续履行费用过高

D．违约方已支付违约金或赔偿损失

（二）采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）111条

1、只适用于质量瑕疵履行。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定

仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。111条 2、与产品质量法、消法的关系 3、可同时主张赔偿损失或违约金责任。112条

（三）赔偿损失：

1、约定损害赔偿114－1（在性质、功能相当于违约金） 2、法定损害赔偿金113：

a补偿性法定损害赔偿金 赔偿范围：直接损失(实际损失)、间接损失（可得或预期利益损失）

间接损失受到可预见规则的限制：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。113-1

b惩罚性法定损害赔偿金113－2

惩罚性法定损害赔偿：消法49条(经营者欺诈双倍赔偿)及最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释

第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 第九条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假

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商品房预售许可证明；

（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

（四）违约金114：违约金的约定性与赔偿性

1、当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

2、约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 实践中：当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。 （商品房买卖合同解释16）

3、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（五）定金115：

1、当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 2、定金合同或条款：属于实践合同；不得超过标的额20%；书面形式 担保法89-91条

五、三金（违约金、补偿性法定损害赔偿金、定金）的适用关系

（一）三者并存，解决思路分两步走： 1、确定违约金的数额：在违约金与补偿性法定损害赔偿金之间，只能选择违约金；违约金的数额，通过与补偿性法定损害赔偿金的比较来确定； 违约金﹤损失，可要求增加到损失水平；违约金过分﹥损失，可要求适当减少；违约金不过分﹥损失，适用违约金

2、在违约金与定金之间进行二者选择其一：比较违约金与定金的大小，选择最大者：

乙向甲交付定金4万元，又约定违约金6万元，结果甲违约了，乙提出怎样的诉讼请求才能最大限度保护自己的利益？

特别注意：如果守约方是交付定金一方，在其选择了违约金责任后， 收受定金的违约方须定金原额返还。 （二）补偿性法定损害赔偿金和定金并存时二者可以同时适用，但是二者之和不得超过合同标的金额。 六、免责事由—不可抗力 1、概念和后果

因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。第117条

2、通知义务和举证义务

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。第118条 七、违约责任的相对性

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。121条 2002年卷三1. 甲公司要运送一批货

物给收货人乙公司，甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中，因刘某的过失发生交通事故，致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问，乙公司应向谁要求承担损失?

A.甲公司 B.丙 C.刘某 D.汽车运输公司

八、请求权竞合和加害给付

1、请求权竞合又称民事责任竞合，是指一个违法行为同时符合两个民事责任的构成要件，导致受害人两个以上相互冲突的救济权的产生，受害人只能选择其一行使的情形。加害给付常常发生违约责任和侵权责任的竞合。 2、第122条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 》

第三十条 债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。

2004年卷三19．甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？

A．甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿

B．甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿

C．甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿

D．甲可对乙提起违约之诉或侵权之

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