法理学

一、法的要素的含义和种类

（一）法的要素的含义

法是由若干部分构成的一个统一整体。构成法的整体的各个主要组成部分，称为法的要素。

一些法学著述亦称之为法的基本成分、元素或因素。

法的要素是法的整体的不可或缺的组成部分。一方面它们在这个整体中以其自身的个别性、局部性显示其特质和价值。另一方面，一个法的要素的状况，也关涉到其他法的要素的状况甚至前途。比如，法的规则要素如果不具体或相互冲突，那么法的原则要素所包含的作为法的精神品格而存在的那些美好的东西或立法者想要藉以达到的目的，诸如平等、正义、权利、自由等，便难以实现其

价值。又如，法的概念要素如果质量上存在瑕疵，法的原则要素如果品格不够理想，在这种情况下，

法的规则要素就难以出现高质量、高品位的状况，就难以有效实现。

法的要素与法的渊源（形式）、法的体系不同。它所指称的是法的整体中的各个主要组成部，

注意的是法的内部结构。法的渊源（形式）和法的体系，所涵指的分别是法的外部表现形态和一国各种法的整体结构。

法的要素是各种法所必具的，是一种客观存在。但中国法学著述只是从八十年代末才开始研究和论及法的要素。此前中国法学在法的概念问题上是忽略法的本体或法的本身问题的。法的要素问题的专门提出，表明中国法理学对法的概念的研究，开始超越仅注意从法的特征、本质、作用这些

角度比较宏观、抽象地认识法的概念的局面，而走向具体、实在。这是方法的进步，也是研究走向深入的一个表现。

（二）法的要素的种类

法的整体是由法的要素构成的，那么构成法的整体的要素有哪些呢？对这个问题的回答，是多种多样的。迄今国内法理学著述论及或涉及的主要有四种模式：

? 一是社会法学派庞德的律令、技术、理想三要素说。按这种模式，法是一种依照一批在司

法和行政过程中运用权威性资料来实施的高度专门形式的社会控制制度。这种法是由律令、技术、理想三者构成的。其中的律令又包括规则、原则、概念和标准。技术是指解释和适用法的规则和概念的方法以及在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法。理想则指通过法的社会控制所形成的一定时空条件下的社会秩序的理想图画。

? 二是新分析法学派哈特的主要规则、次要规则模式。这种模式是哈特对奥斯丁的命令说的

批判的继承和发展。奥斯丁将法仅仅归结为主权者的命令是既不能完整地说明法的面貌，又不能折服人的。在哈特看来，法是由主要规则和次要规则两要素共同构成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利或权力的规则。

? 三是新自然法学派德沃金的规则、原则、政策模式。德沃金认为哈特的两种规则要素的观

点不符合法的事实，法中还有规则以外的其他要素，处理案件的过程中经常要藉助其他要素。这些其他要素主要就是原则和政策。原则是关涉主体权利的政治决定或道德要求，政策是关涉社会利益的政治决定。

? 四是规则、原则、概念模式。这是中国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式，也是

本书采用的模式。

二、规 则

（一） 法的规则界说

1.法的规则的含义和地位

规则是自然秩序的物化形态。

社会规则是社会中一定的权威机构所颁行或社会习俗所包含的社会主体的行为标准或准则。

社会主体的思想准则也是一种社会规则，但通常人们所说的社会规则，则是指称社会主体的行为准则。

法的规则是社会规则的一种，它是国家政权中的有权机关制定或认可的，规定社会主体的法

定权利和义务的，旨在建立和维护法的秩序的特定的行为准则。

社会规则是多种多样的，除法的规则外，还有道德规则、宗教规则、团体规则、行业规则以及其他旨在确定和维系一定社会秩序的行为准则。在这个规则体系中，法的规则诚然只是其中的一种，

却不是普通的一种。法的规则是体现国家政权意志的，在规范国家生活、社会生活和公民生活的规范体系中具有最高地位和效力的一种社会规则。

2.作为法的整体的规则和作为法的要素的规则

法的规则一词往往被人们在两种意义上使用。

? 一种是作为法的整体的规则。这种意义上的法的规则，与法的含义或外延是相当的，也可以

说是法的另一种说法。例如，当我们说法的规则与道德规则、宗教规则都是社会规则时，这里的法的规则就是指法，道德规则、宗教规则分别是指道德、宗教。

? 另一种是作为法的一种要素的规则，这种规则是相对于法的整体中其他要素如原则、概念而

言的。法理学上阐述的主要是后一种意义上的法的规则。

3.法的规则与法的规范

西方学界往往将法的规范与法的规则这两个概念加以区别。凯尔森提出最好不把法的规范与法

的规则混淆起来。因为：法的创制权威所制定的法的规范是规定性的；法学所陈述法的规则却是叙

述性的。[34]沃克则认为，规则就是关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更详

细和具体。规范则是团体成员所接受的行为规则或标准，它不及法的规则具体。不过沃克在同样场

合又说：凯尔森认为法的规范就是法的规则。就这两个概念的使用频率看，规则更高些。

在中国法学论著中，法的规范与法的规则不仅是相近、相似的，甚至是同义的、通用的。从使用频率看，过去绝大多数场合是使用规范，新近是规则的使用频率渐高。考虑到法的规范在长时期里不仅被用来指称法的一个要素，也经常被当作与法的整体甚至一国整个法的体系含义相同的概念使用，我们在本书中亦取目前多数人的做法，使用法的规则指称法的一个要素。但这样做并不排斥下文仍在一定范围使用法的规范这个概念。

（二）法的规则的逻辑结构

法的规则是法的整体的一个要素。但法的规则本身也是一个整体，在这个整体中也有下一位阶的若干要素，正是这些要素逻辑地构成了完整的法的规则。

法的规则的逻辑结构，就是指从逻辑意义上说由哪些要素构成了法的规则整体，以及构成法

的规则整体的各要素之间的逻辑关系。

正像研究法的要素比之总是抽象地研究法的特征、本质、作用使法理学对法的概念的研究向具体、实在的方向大进一步一样，注重研究法的规则的逻辑结构，也可使对法的概念乃至整个法的现象的研究再实在、具体一层。而且注重法的规则的逻辑结构问题，对立法者完整地构造法律、法规亦有明显的意义。

法的规则的逻辑结构中主要包括几个要素，学界尚无一致见解。先前主要是“三要素”说，内容是说法的规则由假定、处理、制裁三要素构成。假定，指称法的规则适用的条件和范围；处理，指称法的规则要求的作为和不作为；制裁，指称违反法的规则所必须承担的法的责任。其后又有“两要素”说，认为法的规则由行为模式和后果模式两要素构成。近年又有新“三要素”说，认为法的规则由假定、处理、法的后果三要素构成，也有认为法的规则由假定、行为模式、法的后果三要素构成。目前这几种见解并存。我们还是倾向采用行为模式和后果模式两要素说。