张文显《法理学》（第三版）考研笔记

第一节 法理学释义

法理学是法的一般理论、基本理论、方法论和意识形态。 第二节 中国法理学 一、中国法理学的历史

（1）词源——“法理学”一词来源于日本

（2）最早使用——梁启超《中国法理学发达史论》 （3）普遍使用——20世纪90年代 （4）课程开设——旧中国少数

（5）词禁阶段——建国后，法理学被认为是资产阶级专有名词而禁止使用 （6）替称阶段——78年后，“法学基础理论”

（7）解锢阶段——80年代中后期，有人开始正式使用 （8）普遍接受——90年代后 二、中国法理学的体系

（1）本体论问题——法是什么——权利、义务、法律行为、法律关系、法律责任、法律程序等

（2）价值论问题——法应当是什么——法的价值概念、法于秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等

（3）历史问题——法是如何产生和发展的——法的起源、法的历史类型、古代法律制度、近现代法律制度、法律发展、法制现代化等

（4）运行问题——法在现实生活中是如何运行的——立法、守法、执法、司法、法律监督、法律职业、法律方法、法治国家等

（5）社会问题——法与社会其他方面是如何相互作用的——法与经济、法与政治、法与文化、法与道德、法与科技、法与生态文明 三、中国法理学的未来 （1）科学形象的确立 （2）实践指向的增强 （3）学术流派的多样化 （4）科技互动更加深入 （5）国际化趋势更加明显

（6）理论创新与自主创新能力不断加强 第三节 学习法理学的意义和方法 一、学习法理学的意义

（1）学习法理学是学习法学其他学科的需要 （2）学习法理学是培养法律思维方式的需要 （3）学习法理学是培养法律理论素质的需要 （4）学习法理学是培养实际工作能力的需要 二、学习法理学的方法

（1）善于从生活中具体案例出发进行法理学思考，提炼、检验法理学理论。 （2）联系其他学科知识来理解、掌握法理学理论。 （3）了解法理学发展史来理解、掌握法理学理论。 （4）联系、比较中西方法理学来学习法理学。

（5）了解当代中国法理学研究现状，积极参与法理学讨论。 （6）注意部门法学与理论法学的学习相结合。

- 5 -

第二编 法的本体

第五章 法的概念

第一节法、法律的语义分析

法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 第二节法的基本特征

一、法是调整人的行为的社会规范

（一）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在： （1） 法对人们如何行为提出了明确的指向； （2） 法的内容具有一般性和概括性； （3） 法是反复适用的。

（二）人的行为是法的调整对象。法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。 二、法是出自国家的社会规范 （一）国家创立法的方式有两种：

（1） 制定：国家机关通过立法活动制定新法。

（2） 认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

（二）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性

（1） 高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。

（2） 普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。

三、法是规定权利和义务的社会规范

总——法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。

权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。 分

义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。

结——正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。 四、法是由国家保证实施的社会规范 法的强制性体现：

（1） 法对违法行为的否定和制裁； （2） 法对合法行为的肯定和保护；

- 6 -

（3） 国家机关依法行使权力；

（4） 公民可依法请求国家保护其合法权利。 第三节法的本质

一、法的现象和本质 = 现象VS本质 二、法的本质的两个层次

（一）法是统治阶级意志的体现 （1） 法是“意志”的体现

（2） 法是“统治”阶级意志的体现 （3） 法是统治“阶级”意志的体现

（4） 法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （二）法由统治阶级的物质生活条件决定

法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的： （1） 社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的

（2） 社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中

（3） 马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的 第四节法的作用 一、法的作用释义

（一）概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。

（二）分类：预期作用与实际作用、积极作用与消极作用、规范作用与社会作用 （三）规范作用VS社会作用：手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。 二、法的规范作用

（一）告示作用：法代表国家向整个社会传达人们可能过必须如何行为的信息。 （二）指引作用：法通过规定人们的权利义务和违反法律规定应负法律责任来调整人们的行为。

（三）评价作用：法作为一种行为的标准、尺度，具有判断、衡量人们行为的功能。

（四）预测作用：根据法的规定，人们可以预知人们之间将如何行为，特别是国家机关及其工作人员如何对待人们的行为，以此作出行动安排。 （五）教育作用：法通过把国家或社会的价值观念和价值标准凝结成固定的行为模式和法律符号，向人们灌输占支配地位的意识形态，使之渗透于或内化在人们心中，并借助人们的行为进一步广泛传播。

（六）强制作用：法制裁违法行为，增强法的权威性，保护人们的正当权利，增强人们的安全感。

三、法的社会作用

（一）对物质文明：财产法律制度 知识产权法律制度 （二）对精神文明：道德 社会价值观

（三）对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利 （四）对生态文明：环境与资源保护法 四、法的局限性

（1）法只是许多社会调整方法的一种。

（2）法并不能有效地干预和解决所有社会问题。 （3）法具有保守性、僵化性和限制性。 （4）法的运作成本巨大。

（5）法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会条件。

- 7 -

第六章 法的渊源、形式和效力

第一节法的渊源 一、法的渊源释义

法的渊源：由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。 1）资源——来源——最基本要素 2）进路——途径——途径性要素

3）动因——动力和原因——根本性要素 二、当代中国主要法的渊源 （1）立法

（2）国家机关的决策和决定

（3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）国家和有关社会组织的政策 （5）习惯

（6）道德规范和正义观念 （7）社团规章和民间合约 （8）国际法 （9）外国法

（10）理论学说特别是法律学说 第二节法的形式 一、法的形式概述

法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。 价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。 （2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。 （3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。 （4）不同法的形式适用于不同的社会关系。 二、法的形式和法的渊源界分

（一）未然和已然、可能和现实的界分

法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。

法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法，是法的既成品，有鲜明实在性。 （二）多元和统一的界分

法的渊源既是多样化又是多元的，有来自不同的资源、进路、动因的法的渊源，多元地存在于一国法的渊源体系。

法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。

三、当代中国主要法的形式

（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。

（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。

（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两

- 8 -