论我国反家庭暴力立法的缺陷及完善论文

家庭暴力中，受害者往往法律意识淡薄，缺乏自我保护的意识，以至于不会应用法律武器保护自己权利，从而使得家庭暴力不断地升级。我国目前的法律条例中，对于施暴者的惩罚并未能起到对施暴者有效震慑的作用，仍需要加强惩处力度。与此同时，法律都受害者的保护力度也十分薄弱，从而导致被害者对法律的作用并未有较强认识，更有甚至，由于长期受到暴力的影响，导致其最终走上了“以暴制暴”的血腥结果。立法的不健全使得受害人不敢用法律武器保护自己。

（一）未明确界定家庭暴力的概念

家庭暴力（指夫妻之间）是家庭暴力的一种主要而特殊的形式，区别于一般的家庭暴力，是家庭暴力的子概念。目前，越来越多的家庭暴力形式表现为家庭暴力，使得对家庭暴力这个概念给予特定的概念界定有理论必要性和现实紧迫性。但是，目前仅有最高法院的相关司法解释对家庭暴力给予了明确的规定，而对家庭暴力这一特殊概念则未有任何规定，这不仅不利于学术上的探讨，更有碍于司法实践中的运用。

（二）对受害人的保护力度不够

目前的相关法律解释中，对于给予家庭暴力受害者的资助条件十分严格，以至于诸多被害者无法得到法律的救济。同时，在我国刑法里能纳入公诉案件的范围只有致使被害人重伤、死亡的虐待案件，而把除这两种以外但构成犯罪的家庭暴力案件全部纳入了自诉案件的范围，这样的措施无法使得一部分受害者得到法律的救济。此外，关于家庭暴力的缺失，如民事、刑事立法不完善和处理程序和证据制度的漏洞等，使得被害者的诸多权利，如人身安全、子女监护权等无法得到保障，而施暴者的犯罪行为也无法得到法律及时有效的处置。

（三）缺乏有针对性的处理程序和举证规则

“谁主张，谁举证”使得家庭暴力犯罪在取证与调查的过程中缺乏独有的程序。目前，我国的家庭暴力大多具有隐蔽性，从而使得原告在进行举证时困难重重，无法提供目击证人，使得证词的效力不高。与此同时，受害人的法律知识与维权意识不强，使得家庭暴力犯罪往往无法提供强有力的举证。2006年与2007年某市妇联的统计表明，将近93%的 受害者是在已经决定与施暴者解除婚姻关系时才决定追究施暴者的法律责任。目前法律对于家庭暴力的

认定多来自于施暴者的自认，而自认所占到的比率低于10%。由于受害者在申请法律手段来制止家庭暴力时具有诸多难处，从而使得施暴者的施暴行为变本加厉，最终造成受害者的处境越来越差的局面。

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（四）司法实践中司法机关职责不明确

公安机关在防止与处理家庭暴力事件中是第一道国家公权力防线，只有确保办案程序的客观公正严谨才能使得家庭暴力的防治工作顺利进行。由于目前我国在家庭暴力犯罪的审案程序上并没有进行明确的规定，使得公安机关在面对这类案件时并无法获取到清晰明确的指导方针，从而不能像受理其他案件时那样依照法律程序的规定对犯罪现场进行调查，对犯罪证据进行提取，对当事人进行审问等。因此，目前我国亟待确立明确的司法机关在家庭暴力犯罪方面的职责，从而保证司法机关工作人员可以真正做到有法可依，有法必依。也使得家庭暴力犯罪的受害者得到真正的保护，施暴者得到应有的惩处。

四、完善我国关于反家庭暴力立法的思考

（一）明确关于家庭暴力的法律界定

目前，我国的法律界对于家庭暴力的形式具有不同的解释。一些观点认为，最高法院对于家庭暴力的司法解释为身体上的暴力，并由此引发的相关精神伤害为家庭暴力的范围。由此可得，家庭暴力只涵盖了身体伤害，而未涉及到精神伤害。另一种观点则认为，在婚姻法中，家庭暴力的内容包括了身体、精神与性等方面。因此，身体、精神与性方面的施暴是涵盖在家庭暴力当中的。对于这两种观点，笔者倾向于后者，因为在实际的犯罪中，施暴者往往是多种手段并用，而手段之间又存在着相互重叠的部分。

所以笔者认为，家庭暴力的定义应为：发生在夫妻之间，对受害者造成身体、精神以及性损害的行为。其内容涵盖：

1.受害人受到了身体上的损害，以及人身自由被剥夺。 2.受害人的人格尊严受到了侵犯，名誉隐私受到了侵害。 3.受害者被强迫发生了违背其意志的性行为。

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白洁.《家庭暴力若干问题探析》[J].中央政法管理干部学院学报，2001（1）:35.

（二）加强对受害人的保护

保护令制度的引进。当前对家庭暴力受害者的法律救济措施，大多是只适用于较严重的家庭暴力情形。目前我国的民法规定，对临时性救助只有财产保全以及先予执行这两点。因此，家庭暴力的受害者的利益往往无法得到保障。

在家庭暴力犯罪中，受害者能够受到的最为直接的保护是来自于民事保护令，该令主要包括：禁止令、迁出令、远离令、决定令、给付令五种。保护令作为一种民事救助措施，只是对相对人权利的一定期限的限制，其效力是对受害者提供救济与保护，使得受害者与施暴者之间的联系被中断。将家庭中的施暴者排除在家庭外，但对双方的实质权利义务未做处分。民事保护令制度的启动和运行过程是由受害者所掌控的，可以接受受害者提出的不拘留施暴者的要求，并且也可以使得施暴者与受害者保持一定距离，停止多起进行施暴。综上所述，我国应该引进保护令制度。

完善调解制度。在我国，调解制度适用于所有家庭暴力的情形。在笔者看来，调解制度应当只适用于轻微家庭暴力中。原因在于，首先，受害者有自主选择的权利，而家庭暴力这样的侵权行为，施暴者本理应得到法律的相关处罚，但是由于受害者只是受到轻微暴力，因此，则享有一定程度的自主决定权。其次，为了有效发挥调解的功效，应对调解主体的权利和义务进行具体规定。最后，应当限制调解的次数。因为调解制度本身并不具有强制性，家庭暴力身又具有反复性和隐蔽性，当施暴者在没有受到相应惩罚的基础上再次施暴、受者权利再次受到侵害时，公权力就要积极介入。

新设家庭暴力罪。刑法是对于犯罪行为的最严厉制裁。因此，对于家庭暴力，刑法的运用具有有效的威慑。但是，由于刑法中对于家庭成员之间的犯罪并未进行集中规定，而是在不同的细则中进行了分别的设定，因此对于家庭暴力犯罪则需要依照这些细则中的罪名进行惩处。这样的法律现状与手段，对于家庭暴力犯罪中保护弱势群体的合法权利十分不利。因此，笔者认为，在目前家庭暴力犯罪对社会的危害性不断加强的情况下，应当在刑法中增立“家庭暴力罪”，以此来惩治施暴者，也用来对可能构成犯罪的违法行为进行威慑。

（三）完善有针对性的处理程序和证据制度 1.合理分配举证责任

要对家庭暴力犯罪中的举证责任进行重新的合理分配，其中醉卧关键的是要进行举证责任的转移。在公平正义的前提下，对具体的案件中所涉及到的举证责任进行一部分的转移。而这一转移的前提是原本的法定举证责任不恰当。如前文所说，家庭暴力犯罪中，受害者往往无法根据“谁主张，谁举证”这一原则进行举证。如果是这样的情况，受害者的权利将无法得到切实保证。因此，在法律实践中，我国目前已经有进行过部门举证责任转移的尝试。根据《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中所述，原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认系被告所为的，举证责任转移至被告。被告否认侵害由其所为，就必须举证如无反证，可以推定家庭暴力存在且被告为加害人。”

因此，在笔者看来，通过将举证责任的部分转移，从而保证了家庭暴力诉讼案时的举证责任得到合理分配，也是对目前我国的家庭暴力实践进行遏制的有效途径。

2. 在“以暴制暴”案件中适用“暴力及其后果专家证词”制度

（1）适当引进该制度具有可操作性。第一，事实的可行性。家庭暴力犯罪中，女性的身心受到了严重的伤害，由此给其造成的反常行为需要相关专业人士对暴力案件进行清晰的分析与认定。如果不通过这样的专业鉴定以及听从专业建议，法院对于受害者与施暴者双方的暴力关系将难以进行判定，从而导致案件无法得到一个公正客观的评判。第二，法律空间存在。在刑法的第11条以及民法的第199条中明确规定，在对案件进行侦破过程中，可由人民检察院技术部人员对相关专门性问题进行鉴定，一定情况下可聘请具有资格的鉴定人员进行鉴定工作。

（2）适当引进该制度的重要性。第一，体现司法的实质公正。

将“暴力及其后果专家证词”引入妇女的正当防卫中是对家庭暴力犯罪特殊性的体现。而通过这样的引入，使得受害者在进行量刑时可以减轻或者免受刑法处罚也是司法公正性的表现。第二，体现法律的规范性。通过该制度的引入，使得法律在社会关系中的预测、指引、教育等作用得到了充分发挥，可以对家庭暴力的预防与遏制起到有效地作用。