比较刑事诉讼法的研究进路

比较刑事诉讼法的研究进路：从划分模式到探

求共性

印 波

? 2012-06-19 16:45:02 来源：《法学杂志》2012年第2期

作者简介：印波，北京师范大学法学院。

内容提要: 目前在世界范围内刑事诉讼法比较研究的主流进路是划分刑事诉讼程序模式。达马斯卡的审问/对抗模式和阶层/同位模式是这种进路的代表。唯模式论者往往关注刑事诉讼程序的差异而忽视它们的相似之处。本文参考英格拉姆对于不同法域刑事诉讼程序共性的探讨，提出比较刑事诉讼法还应采用探求共性的进路，寻求相互理解的比较。

关键词: 比较刑事诉讼法 研究进路 划分模式 探求共性

一、两种主流的模式划分

赫尔伯特·帕克（Herbert Packer）早在1964年提出的犯罪控制和正当程序的刑事程序价值界分广为比较刑事诉讼法学界所援引。有学者认为帕克概括了“普通法系的正当程序模式和大陆法系的犯罪控制模式”。[1]然而，帕克明确表示，他的模式划分仅建立在其对美国刑事诉讼程序的理解基础之上，他并没有比较刑事诉讼法的意愿。[2]因此，尽管他的模式划分影响深远，此处并不作讨论。本文讨论米尔建·达马斯卡（Mirjan Dama�峩a）的两组产生巨大凡响的模式：（1）他在1973年系统梳理的审问模式（inquisitorial model）和对抗模式（adversarymodel）。（2）他在1975年创立的阶层模式（hierar-chical model）和同位模式（coordinate model）。[3]

（一）审问模式和对抗模式

达马斯卡在文章《定罪的证据障碍和刑事诉讼程序的两种模式》中，系统梳理了审问模式和对抗模式，用以分别概括大陆法系和英美法系的刑事诉讼程序（尤其是审判程序）的特征。[4]审问模式具有如下特征：官方负责调查确证事实，并将这些事实累积记录在案卷中；被告被期待帮助查清事实，随着调查深入，也有权了解不利于己的证据；法官积极地收集和筛选证据；基本上没有实质性的证据限制规则；当事人在出庭时对于证据的展示没有掌控能力；判决结果在累进的行政化程序中作出，这种审判程序与以口头证据为主的听证程序有很大差异，它需要审查含有大量书面证据的案卷。相反，对抗模式具有如下特征：对立的当事人双方完全掌控各自案件的准备和陈述；当事人双方公平竞争，均没有义务帮助另一方；被告有权对已经发现的信息或者庭审中展示的证据保持沉默；当事人可以利用复杂的证据限制规则将不利于己的证据排除出法庭；法官是消极的裁判者，在审判开始前没有预先了解案情；判决结果在一次性的听证程序中作出，该听证程序着重考察当事人的口头证据。[5]

（二）阶层模式和同位模式

达马斯卡在另一篇文章《权力的结构和比较刑事诉讼程序》中，创设了阶层模式和同位模式，用以分析两大法系刑事诉讼程序的差异。[6]阶层模式非常注重决定的确定性和统一性，使用相对刚性的规则解决复杂的问题；权力组织排序趋于集中，办案人员（警察、检察官和法官）在诉讼中表现出明显的等级序列；上诉审在上诉权行使后自动启动，上诉法庭往往全面审查整个案件；法庭审判人员都是专业人员，很少有外行参与办案；诉讼程序模式化和去个人化；精确的程序规则被推崇；格式化的官方书面文件和报告是程序运行的载体；每个办案人员都不是独立自主的决定者，而被设想为技术性的公职人员。同位模式则非常注重个案的最佳解决，采取灵活的方案解决复杂的问题；权力组织排序趋于分散，办案人员在诉讼中相对独立；一级审判终结案件是原则，上诉审是例外；专业人员在定案时往往起着辅助作用，案件可以由外行审理；案件的判定较为灵活，往往依据法律以外的常识和地方性的公平理念；弹性的程序规则被青睐；直接的口头

证据比官方书面文件和报告更为重要；办案人员更像是纠纷解决者，而不是机械的法律适用者。[7]

（三）模式论的隐忧

达马斯卡的两组模式帮助了整整一代的比较法学者（尤其是那些难有机会亲历外法域刑事诉讼实践的学者）了解各法域刑事诉讼程序（包括刑事证据规则）的差异。[8]毫不夸张地说，两组模式在比较刑事诉讼法学的地位相当于法系的类型划分在比较法学的地位。达马斯卡受韦伯的理想类型的启发而输理和建构了这两组分别对立的二元模式；[9]尤其是阶层模式使我们想起了韦伯的官僚体制。[10]两组模式没有完全客观描述两大法系刑事诉讼程序的现实运行，而是对它们抽象化、对立化的概括。在任何法域，刑事诉讼程序都不可能呈现出纯粹的某一模式，而都应当是混合式的，浮动在两极模式之间的某一区域。例如，大多数“审问模式”的刑事诉讼法允许被告与控方证人当面对质，大多数“对抗模式”的刑事诉讼法对于“突袭辩护”（ambush defences）设置了限制。[11]达马斯卡自己也认识到，模式的划分过于简单化，夸大了不同法域刑事诉讼法之间的特征差异。[12]例如，尽管英美法系刑事诉讼法相较于大陆法系刑事诉讼法更具弹性，但是基本的标准是存在的。在大多数案件中，法官不经批判或重新审查地遵循先例和制定法。[13]值得注意的是，普通法系的程序法已经逐渐法典化。[14]例如，英国颁布了《1984年警察和刑事证据法》（Policeand Criminal Evidence Act 1984）以及附属实施细则。这些规定似乎比任何大陆法系国家刑事诉讼法对于警察权力的规定都更为详细和确定。

二、比较研究的替代进路：探求共性

面对唯模式论夸大不同法域刑事诉讼程序差异的隐忧，一些学者开始关注它们的相似之处，设计普适性的刑事诉讼法分析网格（grid）或模版（template）以供读者参考。[15]尽管这些研究远没有达马斯卡的模式划分具有影响力，本文认为，这些共性探讨应当是目前比较刑事诉讼法研究的主要替代进路。这里将参

考一项广为学界忽视的研究，即美国学者巴顿·英格拉姆（Barton Ingraham）在1987年所提出的刑事诉讼法的共同分析框架以及发展路径，辅以笔者的讨论。

英格拉姆在他的专著《刑事诉讼法的结构：法国、苏联、中国和美国的法律与实践》提出，比较法学界应当开始关注各国刑事诉讼法的相似和共同之处，而不是它们的差异。[16]他的观点与上文对于唯模式论的批判偶合。他认为对立模式的差异已经模糊了，不仅因为纯粹的模式并不存在（以法国的混合模式刑事诉讼法为例），而且因为现代各国刑事诉讼法具有相似的功能，解决相同的问题。[17]本文认为，他的观点是可以接受的。各国刑事诉讼法的目的都是共通的，即实体真实、程序规范和法律和谐（即及时地化解纠纷），这些共同的目的决定了不同法域刑事诉讼法相似的功能。德国学者汉斯－海因里希·耶塞克也以分属两大对立法系的德美两国刑事诉讼程序的比较辅证了这个结论。他指出应该“避免错误的理解，即认为存在根本的、难以逾越的差异。相反，德美刑事诉讼程序相似之处也应该被强调。不仅显见的外在形式相似，而且那些难以觉察的刑事诉讼程序的基础方面也相似。”[18]

英格拉姆认为，尽管不同法域的刑事诉讼程序的“肌肉”、“内脏”和“器官”或有不同，但是“骨架”是一样的。[19]所有法域的刑事诉讼程序都经历同样的六个阶段，即接受（intake），筛选（screening），指控和保护（charging and protecting），裁判（adjudication），处罚（sanction）和上诉（appeal）。这六个阶段可以作为比较刑事诉讼法的分析网格（analyticalgrid）。[20]在这个共同的框架内，他比较了代表主要法律制度的四个法域（法国、前苏联、中国和美国）的刑事诉讼法，并论证了它们功能相似。维林（Verin）认为，英格拉姆对于刑事诉讼程序流程的六阶段概括，是一项真正科学的刑事诉讼法学研究。[21]

很明显，在刑事实体法领域，英美法系与大陆法系存在着体系上的巨大差异；然而各国的刑事诉讼程序体系却极为相似。笔者揣测，这种分析框架对后来的诸项区域性的法律融合尝试具有启发性，因为它们都是在分析网格内通过类比，将