物权法对担保行为的若干重要影响

第二方面，抵押权对第三人的效力叫做对抗效力，只有登记的抵押权有对抗效力，没有登记的抵押权没有对抗效力。“第三人”主要是抵押物的受让人和承租人。在实践中我们设定了一个抵押权，抵押人把抵押物又卖给了第三人，这时候我们拿着抵押合同找第三人要求行使抵押权，这时第三人会问你的抵押权有没有办理登记，没有办理登记的话你不能对抗我。因此当抵押物转让给第三人以后，没有办登记的抵押权随之消灭。回到我们刚才所说的前提上，没有办登记的抵押权实际上不是抵押权，在理论上叫“不完全物权”。办了登记以后才可以对抗第三人，如果抵押物被第三人拿走了，你可以告诉他，我的抵押是有登记的，你买抵押物的行为是无效的买卖行为，我可以申请法院直接查封、扣押、拍卖抵押物，因为买受人不能取得抵押物的所有权，我这个抵押权是办了登记的，具有对抗效力。

对于承租人，当一个抵押物抵押给了抵押权人以后，又出租给了第三人，抵押权人要行使抵押权的时候要求承租人搬家，要卖掉抵押物。承租人可能会说：不同意，我的租期还没有到，你要卖抵押物可以，但你须带着我的租赁合同一起卖，你卖给谁都可以，但是我不搬家。这个时候，就要看你有没有抵押登记了，如果有抵押登记，你拿抵押登记给他看，如果承租人不搬家可以拍卖抵押物，抵押物一经拍卖租赁合同当然失去效力。《物权法》明文规定，租赁合同在这个时候不能够对抗已经登记的抵押权。当然如果租赁在先、抵押在后的，无论你的抵押权有没有办理登记都不能对抗承租权。在这个法律关系里面讲的是，抵押权成立在先并且已经办理登记的，可以对抗成立在后的租赁权。这个就是抵押权对第三人的对抗效力。第三人的范围比较广，在实践当中最有可能成为第三人的就是抵押物的买受人和承租人，只有登记了的抵押权才能够对抗这两种人，对于买受人可以宣告买卖无效，对于承租人可以宣告租赁合同终止。

第三方面，抵押权的效力还有对侵权人的效力。对抵押人来说，在抵押物上设定抵押权了以后，又破坏抵押物造成抵押物的价值减少的话，抵押权人有权利要求停止侵害。如果已经出现了不能弥补的损失的时候，抵押权人有权利要求抵押人增加担保标的，叫做增加担保，最后还有赔偿损失和提前还债，这在《物权法》一百九十三条有明文规定。

在抵押期间，抵押人可能会有些积极行为导致抵押物价值减少，比如以林木作为抵押的，现在开始砍树；以房屋作为抵押的，对于屋子已经开始漏水也不去修理，导致房屋价值严重较少，对于上述现象，我们不仅有权利要求他停止侵害，还有权利要求抵押人增加担保标的，还有一个更重要的权利是要求债务人提前还债。此时无论抵押物是谁提供的，我们都有权利把矛头指向债务人，因为抵押人已经有这些行为了，我要求债务人提前还债，这样就形成双重的压力。如果是第三人来侵害抵押物，抵押权人对第三人也有同样的刚才我们所说的权利。

在《物权法》颁布以后，抵押权的效力将会有两个重大的区分，登记的抵押权有优先效力、对抗效力，没有登记的抵押权只有优先效力没有对抗效力。

五、关于在不动产抵押中“房地不分”的原则

《担保法》规定了抵押土地使用权的地上建筑物一并抵押，反过来抵押地上建筑物的土地使用权也一并抵押，就是所谓的“房地不分”原则。在《物权法》颁布以后，不仅重申了“房地不分”的原则，而且进一步在一百八十二条第二款要求如果抵押人未按照前款规定将房和地分别抵押的话视为一并抵押，这和《担保法》的规定是不一样的。在《担保法》下“房地不分”是个原则，但是有一些抵押人和抵押权人通过约定的方式将建筑物抵押给一家，将土地使用权抵押给另外一家，造成房地实际分离。在《物权法》颁布以后，专门规定：如果没有按照“房地不分”原则来抵押的话，那么房地视为一并抵押。在实践中，就会发生这样一个结果：凡是以土地使用权抵押的，地上的房屋无论怎么约定，它都当然的成为抵押物；反过来，凡是以地上建筑物作为抵押的，建筑物所占用土地无论怎么约定，都当然的成为抵押物。

在实践中有这样一个提示，在《物权法》生效以后，一个企业如果拿着一个建筑物（如房屋的产权证）来抵押，你到房屋管理部门去查询发现这个房屋没有抵押，你可能以为自己很安全，但实际上他可能已将这个房屋所占用的土地在土地部门办理过土地使用权抵押登记。在《物权法》之前这个问题还不大，但在《物权法》之后，土地部门登记的效力当然及于地上建筑物，不管当事人怎么约定，地上建筑物都成为了别人的抵押物。因此，在《物权法》以后，你应当到土地和房屋两个部门去查询登记。在有的地区这两个部门是合署办公，但在有些地区这两个是独立的部门，所以应该跑两次去查询一下，这就是《物权法》生效以后带来的影响。不要以为房屋没有抵押登记就没有抵押权，实际上在土地部门的抵押登记它的效力将当然及于地上的房屋。这样的结果就是意外的使你受到了损失，这是指在明知《物权法》有这样的规定后，应该到两个部门去核实，却只去了一个部门，轻则说你工作不踏实，重则是工作玩忽职守。两个部门的抵押登记的效力都将及于定着物的部分。

总而言之，在《物权法》生效以后，房地不仅不分而且在实践当中房地分离的情况将不会出现。有人会说，以土地作为抵押物的抵押权人得到了好处，因为地面上的建筑物本来不是他的抵押物，按照《物权法》的规定视为他的抵押物，他是意外得到了好处。但是当《物权法》实施以后，法律推定大家都知道这个规定。 六、关于抵押物的转让

在《物权法》颁布以后，抵押物转让需经抵押权人同意，加强了抵押权人对抵押物的控制。在《物权法》之前，抵押人转让抵押物不需要经抵押权人同意，只需要通知抵押权人，而不管你是否同意。《物权法》颁布以后，需要经抵押权人同意才可以转让抵押物，未经同意转让抵押物其结果是转让行为无效。这样就加强了对抵押权的保障。

结合前面所说的抵押权的效力来看，大家立即就会想到是不是所有的抵押物未经抵押权人的同意转让都无效？实际上还要看你的抵押有没有办登记。如果没有办登记，由于它不能对抗抵押物的买受人，所以还不一定就无效。这就是我们一再强调：虽然《物权法》承认所有的动产抵押可以不办登记，但是还是登记好。只有登记了才能够对抗第三人，只有登记了才能够实际控制抵押物的转让。

抵押物的转让需要抵押权人同意，未经同意转让的可以到法院提出诉讼，要求法院裁决转让无效。无论是动产还是不动产其结果都是一样的，前提在于你这个抵押应该是登过记的。

如果抵押权人同意抵押物转让，受让人所买到的抵押物将不再是抵押物了，就是一个干干净净的东西了。那么抵押权将转移到转让抵押物所得的价款上，你只能够对卖抵押物的价款享有优先受偿权。有的同志可能就认为，这样的话，抵押权的担保作用就不大了，我本来是有一个物作为担保，不经我同意他还不能够卖，所以我是安全的，现在我同意他卖，我只能对卖担保物的价款享有权利。确实在这个时候担保的作用已经大大降低了。但为什么抵押权人会同意抵押人卖抵押物呢？这是一种经济规律所决定的。比如说开发商在开发商品房的时候，一般来说都是向银行抵押贷款的，商品楼盖好后，银行的抵押权将存在于商品楼上。开发商不卖房子就没有钱还给银行，但不经抵押权人同意不能卖这个房子，这样将出现两难。所以在实践中，银行无一例外都会同意开发商卖房子，将卖房子所回笼的资金偿还银行贷款，所以经济规律决定了在很多情况下抵押权人愿意同意抵押人转让抵押物。在这样的情况下，无论银行的抵押权在还是不在，业主买的房子将没有抵押权，银行不能追到业主身上去行使抵押权，因为你同意他转让了。而且在司法程序中，有一个推定转让的意思，就是当开发商已经合法的拿到了销售许可，而抵押权人对此不作反对表示的，将推定他同意转让。 这是《物权法》颁布以后对抵押物的转让所作的新的规定，它赋予了抵押权人处分权，就是看你是否同意。 七、关于浮动抵押权

所谓浮动抵押权，就是《物权法》规定企业、个体工商户等可以将他的机械设备、原材料、产成品打包统统抵押给债权人，而且进一步规定打成包的动产可以出让、可以处分，如果有新的动产进入这个包里来，它也将变成担保物的组成部分。换句话说就是这些抵押物可以自由的买卖。

实践中，这种情况比较多的出现在我们中小企业贷款里面。比如说加油站，它以储藏在油罐里的油作为抵押物，既然是抵押物，转让抵押物需要经过抵押权人的同意，那么加油站每加一次油都要给抵押权人打个电话问同不同意加油啊？这是不可能的！所以我们可以设

定一个浮动抵押，加油罐里的油成为抵押物以后按照浮动抵押的约定你可以自由的转让，新注入油罐的油也立即成为抵押物，所以只要是正常的动态关系仍然可以起到担保作用。 浮动抵押的标的物可以是一类标的物（如成品油），也可能是原材料、产成品、机械设备这些集合的抵押物，它们共同的特点就是允许浮动，可以卖出也可以买入。如果做企业浮动动产抵押的话，企业把他的机械设备、原材料、产成品作为担保物，如果原材料是钢材，则钢材就是抵押物，他可以把钢材加工成产品，钢材就没有了，就变成了产品，产品也是抵押物。再进一批钢材，则进来的钢材又是你的抵押物。出去的将不再是抵押物，进来的将变成抵押物。这种浮动的动产抵押权是《物权法》明文规定的。我相信在未来它也可以促进中小企业贷款的发展。

但我们不得不看到，这样的浮动动产抵押权它是不可靠的。因为这样的抵押标的物是可以自由买卖的，一旦企业将浮动的动产抵押物全部卖光，而且全部卖光也不需要你同意，他的出让行为是完全有效的。因此他一旦卖光以后，你的抵押权至此消灭。所以在这个时候我们要进行管理，比如说各位经常要用的保后管理，你得派人去看着他。他的动产全是你的抵押物，不能让他全都卖光了，卖光了以后你还一点办法都没有，所以你得加强管理，一是基于对企业信用的判断，二是加强保后管理。 八、关于抵押权的保护期

在《物权法》之前抵押权是没有保护期的，《担保法》规定抵押权和债权同生同灭。我们在理解上就认为，只要债权不灭，抵押权就永远受保护。在《物权法》生效以后，其二百零二条规定：无论是什么抵押权，法律都只给最低两年的保护期。在两年的保护期内如果你行使抵押权就受法律保护，过期以后你的权力将不受法律保护。那么两年保护期从什么时候起算呢？是从抵押所担保的主债权到期之日起起算。为什么说最低为两年呢？假如说主债权是2007年10月1日到期，从10月2号起就要起算主债权的诉讼时效了，《民法通则》规定诉讼时效是两年，这个两年时间也就是抵押权受保护的期间。说它是最低两年，是因为主债权的诉讼时效虽然规定的是两年但是他是可以中断、中止和延长的，因此他就可能会比两年更长，只要主债权的诉讼时效没有过期对抵押权的保护期就没有过。在这个意义上主债权的保护期和抵押权的保护期是同一个期限。反过来说，主债权一旦过了保护期过了诉讼时效了，抵押权同样不受保护。在《物权法》生效之前，最高法院的司法解释采取了一个非常开明的做法，就是主债权的保护期过了以后，对抵押权还再保护两年，也就是说至少是四年时间。在《物权法》生效以后，最高法院的这个司法解释已经不能再用了，因此对抵押权的保护期按照《物权法》二百零二条的规定就是主债权的保护期，两者是同生同灭。 再进一步提醒各位，所谓抵押权的保护期是要求我们真实的行使抵押权，而且是向人民法院要求行使抵押权，不是自己行使抵押权。假如说抵押权的保护期是两年时间，在这期