违反民法中强制性规定的合同效力研究--《合同法》第五十二条第（五）项之理解与适用（金 峰）

用法律错误。

2、违反授权第三人法律规范的合同效力。违反授权第三人法律规范，并不必然导致合同无效。授权第三人法律规范属调整合同当事人与特定第三人之间的利益关系的法律规范。意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护，仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利,尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。因此，不能将授权第三人法律规范认定为《合同法》第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”，直接认定合同无效，实务中对违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效力之争，就是未将《合同法》第230条规定与《合同法》第五十二条第（五）项规定中的“强制性规定”区分所致，类似涉及第三人优先权的规定，并不导致相关当事人间的合同无效，而是授权有优先权的第三人主张影响自身利益的合同相对无效或允许其请求法院撤销该合同。

3、违反强行性规定的合同效力。违反效力性的强行性规定，因效力性的强行性规定禁止的是合同行为本身，只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，应当适用《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定合同无效。违反管理性的强行性规定，一是违反与市场准入资格或交易场所、交易时间等因素有关的管理性的强行性规定，如果合同尚未履行，一旦进入司法程序，认定其为绝对无效的合同比较合理。当然，这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法程序，应由特定管理机关去禁止合同义务的履行，即禁止履行行为的发生，并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分，即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的强行性规定，可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵，只是意味着司法权和行政权可以合理配置，司法机关和行政机关可以分工协作。二是违反指向特定履行行为的管理性的强行性规定，如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的强行性规范，此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可，并不影响合同效力的发生。

4、违反混合性规定的合同的效力。混合性规定所协调的利益关系,处于变动状态,有时仅涉及到合同关系当事人之间的利益安排，发挥补充性任意性规定的功能，此时合同应为有效，有时则涉及到合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系,发挥效力性强行性规定的功能，此时应适用《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定合同无效。

在我国，由于《合同法》第五十二条第（五）项规定存在漏洞，如果不加区分的将民法上的强制性规定都作为《合同法》第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，必将导致在司法审判中大量的合同被认定无效。应当看到，并非所有民法上的强制性规定都是《合同法》第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，违反民法上的强制性规定也并非必然导致合同无效。要解决这一难题，或者在立法上对法律进行完善，对合同违反强制性规定的法律后果就明确作出规定，对合同无效尤其要作出明文规定，采“无效法定”原则。或者在司法中对《合同法》第五十二条第（五）项规定定位为概括条款，对民法中的强制性规定根据其调整的利益关系，进行价值权衡，最终决定是否依据《合同法》第五十二条第（五）项规定确认合同无效。

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注释：

① 施瓦布：《民法导论》，法律出版社2006年版，第37页。

② 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第32页。 ③ 应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨--以房地产管理法为研究对象》，载《 法律适用》2004 年第3 期。

④ 崔建远：《我国合同效力制度的演变》，原文载中国民商法律网。 ⑤ 黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第495页。

⑥ 苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第34-35页。 ⑦ 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第276页。 ⑧ 孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，原文载中国民商法律网。 ⑨ 施瓦布：《民法导论》，法律出版社2006年版，第469页。 ⑩ 史尚宽：《民法总论》中国政法大学出版社2000年版，第330页。

{11} 陈自强：《民法讲义1契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148页。 {12} 解亘：《论违反强制性规定契约之效力-来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期，。

{13} 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。

{14} 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。 （作者单位：浙江省金华市中级人民法院）

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