钟秀勇 2014知产

构成侵权？（07年·卷三·61题）（答案：ABD）

A．乙公司在其制造的纸手帕包装上突出使用“茉莉花”图形 B．丙商场将假冒“茉莉花”牌纸手帕作为赠品进行促销活动

C．丁公司长期制造茉莉花香型的纸手帕，并在包装上标注“茉莉花香型”

D．戊公司购买甲公司的“茉莉花”纸手帕之后，将“茉莉花”改成“山茶花”重新包装后销售

【真题】甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？（13年·卷三·19题）（答案：B）

A．乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之恋”商标 B．丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输

C．丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒出售 D．戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库

（三）专利法

一、专利权的客体

1. 专利权的客体有三：①发明；②实用新型；③外观设计。

2. 不授予专利权的客体（《专利法》第5、20、25条）

①对违反法律规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造。 ② 对“平面”印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 ③科学发现。

④智力活动的规则和方法。例如体育竞赛规则、游戏规则、商业方法。 ⑤疾病的诊断和治疗方法。

⑥动物和植物品种（但动植物品种的“生产方法”，可授予专利权）。 ⑦用原子核变换方法获得的物质。

⑧对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造。

⑨任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。若违反前述规定向外国申请专利后，又就该发明或者实用新型向中国申请专利的，不授予专利权。

【真题】依据《专利法》的有关规定，下列哪些情况不授予专利权？（02年·卷三·53题）（答案：ABC）

A．甲发明了仿真伪钞机 B．乙发明了对糖尿病特有的治疗方法 C．丙发现了某种植物新品种 D．丁发明了某种植物新品种的生产方法

【真题】范某的下列有关骨科病预防与治疗方面研究成果中，哪些可在我国申请专利？（13年·卷三·64题）（答案：BD）

A．发现了导致骨癌的特殊遗传基因

B．发明了一套帮助骨折病人尽快康复的理疗器械 C．发明了如何精确诊断股骨头坏死的方法 D．发明了一种高效治疗软骨病的中药制品

33

二、授予专利权的条件（可专利性）（《专利法》第22-24条；《专利规定》第16条）

1. 发明、实用新型的可专利性 （1）三个方面（三性）

①新颖性。不属于现有技术且无抵触申请。

②实用性。（所述领域普通技术人员）能够制造或使用，并能够产生积极效果。 ③创造性。与现有技术相比：（a）该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；（b）该实用新型具有实质性特点和进步。

【例】钟某到日本旅游时，发现了一种新药，关于该药物国内外的出版物都没有公开过，中国公众都不知道。根据旧《专利法》，钟某以该药向中国申请发明专利时，不会因为不具有“新颖性”被驳回，因为“世界杂志没报道且中国人民不知道”。但是，依据新的《专利法》该药物在中国已经不具有新颖性，不具有可专利性，因为“日本人民知道了”。

（2）新颖性的判断。指申请专利的发明和实用新型不属于现有技术且无抵触申请。所谓“现有技术”，指“申请日以前”在国内外为公众所知的技术。具体而言，同时具备以下三个条件的发明、实用新型具有新颖性：

①申请日以前，没有同样的发明创造在“国内外”出版物上公开过。

②申请日以前，没有同样的发明创造在“国内外”因其他方式（如展览、生产、销售、使用、讲座）为公众所知。

③没有“抵触申请”。指没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

【例】张某于2008年3月1日向国家专利局递交了某药物的发明专利申请。由于需要进行形式与实质审查，且专利局负有保密的义务，在该发明公开之前，不能说这一发明已经属于“现有技术”。钟某于2009年6月1日就相同的发明申请专利，张某的申请于2009年9月1日公布，张某的申请就属于“抵触申请”，钟某的申请因为该抵触申请的存在，缺乏新颖性。

（3）新颖性丧失的例外。在下列三种情形下，发明、实用新型（注意：没有外观设计）的申请人于发明创造“公开后6个月内”申请专利的，视为尚未丧失新颖性： ①在中国政府主办或者承认的国际展览会上“首次”展出的。 ②在规定的学术会议或者技术会议上“首次”发表的。 ③他人未经申请人同意而泄露其内容的。

2. 外观设计的可专利性

①新颖性。不得属于现有设计且无抵触申请（在理解上与发明、实用新型的新颖性相同）。 ②具有区别于现有设计的特征（可视为独创性）。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

③非冲突性。即不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在先取得的合法权利包括商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。

【例】甲申请汽车外观设计专利。甲申请的外观设计很有特点，让人一看就知道：车头用的是“宝马”的现有设计；车尾用的是“奔驰”的现有设计；车顶用的是“福特”的现有设计。①甲申请的外观设计与

34

现有设计特征的组合相比，整体无明显区别。无独创性。②甲的申请不符合授权条件。

三、专利申请

（一）先申请原则（《专利法》第9、28条；《专利法实施细则》第13条）

1．含义。

①同样的发明创造只能授予一项专利权。

②两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

③两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商，协商不成的，驳回各方申请。

2．申请日的确定。

①国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。

②有优先权，以优先权日为申请日。

（二）优先权原则（《专利法》第29-30条）

1．国际优先权。申请人自发明或者实用新型在外国“第一次”提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国“第一次”提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，根据国际条约、双边协议、互惠原则享有优先权的，以其在外国第一次提出申请的日期为在中国提出申请的日期。

2．国内优先权。申请人自“发明或者实用新型”在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，以其第一次的申请日期为在后申请的申请日。须注意：“外观设计”申请不适用国内优先权。

3. “优先权”与“先用权”辨析

①优先权原则是“先申请原则”的延伸。说的是，自申请人第一次在外国提出正式专利申请之日起12个月（发明、实用新型）或者6个月（外观设计）内，申请人又就相同的发明向中国提出专利申请，申请人有权请求将其在中国的申请日提前至在外国第一次提出申请之日。 ②先用权，则是一种专利侵权的抗辩（《专利法》第69条）。举例说明：若甲起诉乙侵犯其专利权，如果乙能够证明，乙在甲的申请日之前，已经使用该技术（当然，乙的使用没有公开，从而甲的发明的新颖性没有丧失），在甲获得专利授权后，乙仅在原有规模范围内继续使用。则乙享有先用权，不构成侵权。 ③不过，优先权与先用权还是有一定联系的。

【例】甲发明了某种药品，并于2010年3月1日在美国首次提出专利申请。甲又于2010年12月1日就该药品向中国申请专利，并申请优先权。其间，乙通过独立研发，也发明了此种药品，并作好了制造的准备。问：若甲获得优先权，并被授予中国专利权，乙能否享有先用权？①乙不能享有先用权。②原因在于，若甲获得优先权，则甲在中国的申请日被提前到2010年3月1日，乙作好制造准备的时间处于甲的申请日之后，乙不享有先用权。③优先权与先用权之间的此种关系，应予注意。

（三）单一性原则（《专利法》第9、31条）

35

1．含义（一发明一申请；一申请一发明；一发明一专利权）。

①一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。 ②一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。

2．单一性原则的例外。

①属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

②同一产品两项以上的相似外观设计，或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。

③须注意：一个特殊规定：《专利法》第9条规定：同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

【例1】钟某发明了敌敌畏这一化工产品后，很快发现敌敌畏具有杀虫功能。①钟某可以在一份申请文件中同时申请“产品发明”专利和产品杀虫用途的“方法发明”。②它们属于一个总的发明构思下的两项以上发明。

【例2】钟某在茶杯这一产品上同时搞出“十二生肖”这12种类似的外观设计。①可以作为一件申请提出，节约了申请费，节约了授权后的年费。②它们属于同一产品两项以上的相似外观设计。

【例3】钟某将茶壶设计成“维纳斯”，将配套的茶杯设计成“阿猫与阿狗”。①钟某可以将茶壶与茶杯作为一件申请提出。②它们属于用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计。

【例4】钟某发明了一种具有全新结构的火花塞。①钟某可在同一申请文件中就该火花塞同时申请实用新型和产品专利权。这是“一申请一发明” 的例外。②一年后，钟某被授予实用新型专利权。③四年后，专利局通知钟某，该火花塞亦可被授予产品专利权。须钟某放弃实用新型专利权后，专利局才能为钟某授予产品专利权。这又符合“一发明一专利权”。

【真题】甲公司开发出一项发动机关键部件的技术，大大减少了汽车尾气排放。乙公司与甲公司签订书面合同受让该技术的专利申请权后不久，将该技术方案向国家知识产权局同时申请了发明专利和实用新型专利。下列哪一说法是正确的？（11年·卷三·17题）（答案：D） A．因该技术转让合同未生效，乙公司无权申请专利

B．因尚未依据该技术方案制造出产品，乙公司无权申请专利

C．乙公司获得专利申请权后，无权就同一技术方案同时申请发明专利和实用新型专利 D．乙公司无权就该技术方案获得发明专利和实用新型专利

四、专利权的归属

（一）职务发明的专利权归属（《专利法》第6、16、17条） 1．职务发明的专利权归属。

①专利申请权属于所在单位，申请被批准后，该单位为专利权人。

②所在单位转让专利申请权的，发明人享有在同等条件下优先受让的权利。

36