初级法理学复习提纲

三、法律移植的必然性

1.社会发展和法律演进的不平衡性决定了法律移植的必然性。 2.市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必然性。 3.法律移植也是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有内容。 4.法律移植是法制现代化的必然需求 四、法律移植的实现

（一）法律移植的类别或主要形式有三种：

1、经济、文化和政治处于相同发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至于其法律的融合和趋同。比如两大法律的融合。 2、落后国家直接采纳先进国家的法律

3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 （二）移植中应该注意的问题

1、注意外国法和本国发的同构性和兼容性，要对本国法进行必要的调整。 2、要注意外来法律的本土化。

3、要注意法律移植的优选性。优选法的适用必须立足本国的国情。 4、要注意法律意志的超前性。面向未来，前瞻世界法律发展的趋势。

5、要处理好法律移植和本土化的问题，需要对外国法和国际法开展比较研究，对被移植的法律有充分的了解，有科学的鉴别和评价。

? 第四节 法制改革 一、法制改革的概念 ? 法制改革指一个国家或社会在其社会的本质属性和基本社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本性质没有根本变化的前提下，整个法律制度的自我创新和完善。 法制改革的关键：法治观念的确立 法制改革的核心：法律制度的创新和发展。

*法制改革的意义

（一）法律继承和法律移植的局限性 法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”。对于那些古人和外国人 没有想到的现实问题，无法进行法律继承和移植。 （二）法制改革着眼于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长， 是作为外在输出的法律继承和法律移植无法代替的。 一个国家或社会的法律制度创新要靠法制改革 （三）法制改革是法律演进量变中的巨变，是某一法的历史类型的法律制度的创新， 具有划时代意义的法律变迁。

（四）法制改造是法律继承和法律移植的前提。

只有通过法制改革，突破就的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和 意志法律提供结构前提和思想基础。

*当代中国法制改革的必要性 （一）在我国现行的法律体系中还保留计划经济的残留，与改革开放的时代精神和社会需要不协调，需要对其进行改革。 （二）法律是以社会关系为内容的制度形式。内容的变化要求形式的变化。但是法律一旦制定就具有了相对的独立性和滞后性。为了解决法律制度的滞后性，必须进

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行法制改革。

（三）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系需要一场深刻的法治变革。

（四）在当代中国，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。 要推动法制现代化，需要进行法制变革。 ? *当代中国法制变革的基本内容 （一）政治体制改革 政治体制改革就是以宪政制度为目标的社会基本结构的改革，其核心载于全面确立法律在一个国家之高无上的地位。首先，必须理顺当和国家司法、立法和行政机关的关系；其次，要理顺立法机关、司法机关和行政机关的关系；其中最重要的是，实现司法独立。

? （二）法律体系的改革 首先要调整法律部门在法律体系中的地位，重新认识他们各自的作用。收缩政府权力在私人领域的不适当干预，明确私权的不可侵犯性，保护私人权利。其次要概念法律对社会经济文化和政治的调整机制，进一步从义务本位转化到权利本位。 ? （三）法律精神的转变 转变法律精神就是要用权利本位与人文精神、契约自由和宏观调控统和、效率优先和社会公平统和等精神取代以往落后的法律观念，确立新的法律原则，诸如契约自由原则、公平竞争原则、诚实信用原则、责任自负原则等。

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? 一、立法的概念

立法是由特定主体，依据一定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动 法这种规范的活动。

特征有： 1、立法是由特定主体进行的活动 2、立法是依据一定职权进行的活动 3、立法是依据一定程序进行的活动 4、立法是依据一定技术进行的活动 5、立法是制定、认可、变动法的活动 二、立法体制

（一）立法体制的概念 立法体制是指，关于立法权限、立法权运行和立法权载体的体系和制度构成的整体， 核心是立法权限体系和制度。

? （二）当代中国立法权划分体制

“一元两级多层次”

1. 一元：中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关，

行使国家立法权的主体是全国人民代表大会和它的常务委员会。 2.两级：包括中央一级立法和地方一级立法。

3.多层次:立法体制层次清楚，权限明确，相应它们制定的规范性法律文件的 效力地位也是成为梯级的。

全国人大及其常委会制定国家法律

国务院及其所属部门分别制定行政法规和部门规章

一般地方的有关国家权力机关和政府制定地方性法规和地方政府规章

? 第三节 立法过程和立法程序 ? 一、立法过程

立法过程可分为三阶段：立法准备阶段；由法案到法的阶段；立法完善阶段 （一）立法准备

立法准备指在提出法案前进行的立法活动，是为正式立法提供条件或奠定基础的互活动。立法准备阶段在立法过程中具有重要价值，它直接关系到所立之法是否有行之有效，并且实质上决定了立法的倾向。 （二）由法案到法

由法案到法的，是立法主体通过正式程序产生法的阶段。 一般包括四个方面： 一是提出法案；二是审议法案；三是表决法案；四是公布法案。 （三）立法完善

立法完善阶段是指法案变为法之后，为了是法更科学，更适宜体现发的目的和适应不断变化的新情况，所进行的立法活动和立法的辅助工作构成的立法阶段 其内容主要包括：立法解释；法的修改、补充和废止；法的清理、汇编。

? 二、立法程序

? 立法程序指立法主体制定、认可、修改、补充和废止法的活动中，所应遵循的法定步骤

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和方法。在立法的活动过程的各个阶段，所应当遵循的法定步骤和方法就是立法程序。立法程序的重点在于由法案到法的立法阶段，通常包括提案、审议、表决和通过。 （一）提出法案

提案应该遵守的程序：

1、应就本身职权和业务范围内的事项提案。 2、应向自己能够提案的机关提案。 3、要符合法定人数提案 4、采取一定的提案形式 （二）审议提案

审议提案指从法案到法的阶段，有有权主体对法案进行审查和讨论。 （三）表决和通过法案 法案通过是法案表决的结果，法案表决是法案通过的前提。 （四）公布法

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? 第四节 立法原则

（一）立法原则的含义和功能

? 1、含义 指立法主体据以进行立法活动的重要准绳， 是立法指导思想在立法实践中的重要体现， 是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。 ? 2、立法原则和立法指导思想的关系

（1）立法指导思想是观念化和抽象化的立法原则，

立法原则是规范化和具体化的主要的立法指导思想。 ? （2）立法指导思想通过立法者的思想来影响立法活动； ? 立法原则通过立法者的行为来影响立法活动。 ? ?

? （二）立法原则的种类 ? 1、中央和地方的立法原则

（1）中央的立法原则

①最高立法原则 ②统揽大局原则 ③模范立法原则

? （2）地方立法原则

? ①需要和可行性相见和 ②地方立法特色和国家立法大局相结合 ? ③自主立法和执行立法相结合、补充立法和先行立法相结合

二、中国立法的基本原则

? （一）宪法原则 中国立法应当遵循宪法的基本原则。 ? （二）法治原则 立法的法治原则包含三个方面的内容

1、一切立法权的存在和形式都应当有法的依据，立法主体要依法行使法定职权， 履行法定职责

2、规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿

3、关于立法方面的法，在立法活动中具有最高的地位和权威，应当获得普遍服从

? （三）民主原则 1、内容

（1）立法主体具有广泛性（2）立法内容要具有人民性

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