2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立

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第一篇文章

2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立

第一节 合同订立的程序

一、合同订立的一般程序

（一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。 1：要约的构成要件

（1）要约是由特定人作出的意思表示； （2）要约必须有订立合同的意图；

（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。 （4）要约内容须具体确定；

2：要约邀请

（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示； （2）要约与要约邀请的区别：

①根据当事人意愿，是否具有缔约目的：要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约

邀请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示 ②依据法律规定

③是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。

④意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的出租车等，其要约人便是不特定的人。

（3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

【例题】甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10

天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（习题演练） A．甲构成违约

B．甲应承担缔约过失责任 C．甲应承担侵权责任

D．甲不应承担民事责任

3：要约的效力

（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件 （2）要约的效力期间（承诺期限）： 4：要约的撤回：

时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。 5：要约的撤销

（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。 （2）不得撤销：

《合同法》第十九条 有下列情形之一的，要约不得撤销： （一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

6：要约的失效（《合同法》第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质性

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变更） 7：实质性变更 【参考法条】

第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（二）承诺

1：承诺的构成要件

（1）承诺必须由受要约人做出；

（2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（《合同法》第24条，未明确的，以

投寄信件的邮戳日期为准；保护要约人） （3）承诺内容与要约内容相一致；

《合同法》第二十四条 要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2：承诺的效力

（1）承诺的生效时间：

（2）承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。 3：承诺迟到与承诺迟延 （1）承诺迟到： A、迟发迟到：

B、效果：原则上为新要约；

C、例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。 （2）承诺迟延：

A、未迟发而迟到： B、效果：原则上有效。

C、例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。

【例题】1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订

购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。（习题演练）

问一，价目表的性质？

问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？ 问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？

问四，1月7日书寄出行为的性质？ 问五，合同是否成立？本案应如何处理？

二、悬赏广告

悬赏广告的解释：要约与承诺。

要约：悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。 承诺：完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。

【例题】甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通

过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，

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主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012年卷三第4题，单选） A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺 C．乙归还电脑的行为是承诺 D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金

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三、合同的订立中的必备条款与非必备条款：

当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立

四、合同成立的时间与地点

1：合同成立的时间：

（1）原则：承诺到达，合同成立； （2）例外：合同书、确认书

（3）特殊情况：因履行而治愈（《合同法》第36条、第37条的规定）、交叉要约（后一要约到达时）

【例题】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收

到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三第11题，单选） AC

6月5日成立 B6月15日成立 D

6月10日成立

2：合同成立的地点：

（1）原则：承诺到达地为合同成立地； （2）例外：合同书签订地为合同成立地。 合同法解释（二）的相关知识点： ① 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院

应当认定约定的签订地为合同签订地； ② 双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点

为合同签订地。 ③ 摁手印的，等同签字或者盖章。 【参考法条】

《合同法解释二》第四条 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

《合同法解释二》第五条 当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

【例题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在

合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（2010年卷三第11题，单选）

A.甲地

B.乙地 C.丙地 D.丁地

五、欠缺法定形式的合同效力

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1、原则：不成立或不生效； 2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）

3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，

视为不定期租赁。（合同215条）

【参考法条】

《合同法》第三十六条 法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《合同法》第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

六、格式条款

1．格式条款的概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款

2．格式条款的特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位

3．格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。 （1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；

（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明； 【参考法条】

《合同法》第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

《合同法解释二》第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

4．格式条款的无效

（1） 合同法第40条的规定： （2） 符合合同法第53条的；

（3） 消费者保护法第24条的规定：

经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。 【参考法条】

《合同法》第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。 《合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《合同法》第五十三条 合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

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