《物权法》对我国担保制度的发展与完善

行需要得到民事诉讼法修改直接的配合，但在民事诉讼法修改讨论的时候，我提出来的问题就是，怎么样把物权法的第195条和合同法的第186条在执行过程中间能够直接的得到实现？但是我们也遗憾的看到，没有得到相应的回应。也就是说，民事诉讼法里面规定，一个私权的文书，当事人之间签订的一个合同，我能够不能够拿到法院直接去执行？按照现在民事诉讼法的规定，只有公证机会赋予强制执行效力的债权文书才可以到人民法院申请强制执行。但是，我们现在就当事人之间签订的抵押合同，如果发生争议之后，是不是就可以拿到人民法院去申请强制执行？如果象王老师讲到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一个裁定，然后来执行裁定的话，这点可能对我们现在执行审理的改革会产生一些矛盾，因为首先要作出裁定，裁定抵押权人的抵押权究竟有多少，但是这点就涉及到实体权利的判断，也就是说，你贷了多少钱，需要还多少钱，最后还剩下多少钱，这样也涉及到实体权利的判断。物权法里面架构了一个很好的制度，但是没有程序法上的配合，我们抵押权、质权的实现的旨在简化实现的程序，降低实现成本的好制度设计可能起不到什么作用。

第三，关于非典型担保，我个人一直反对把非典型担保放在物权法中间，为什么呢？我认为，物权法是一个法典，当然法典要追求一个形式上的理性，在让与担保里面一个最典型的它是用所有权来作为担保，所有权在这里面只起到担保的权能。但是我们看到，同样一部法典里面，在第三编讲所有权的时候，这个所有权是一个具有完全权能的权利，它具有至上性的一个权利，也就是说，这个所有权是一个绝对的权利。这样一个绝对效力的所有权到了担保物权中让与担保的时候，所有权只起到了担保的作用，这就直接构成一个体系背离。所以说，从形式理性的角度来说，我是反对把非典型担保放到物权法中间的。其次，大陆法系的国家在引进非典型担保的时候，大多数都是没有承认动产抵押的，也就是说，没有普遍意义上承认动产抵押的时候，当事人才有必要在法外再搞一个非典型的担保。从日本、德国的法典中我们都可以看到实际的例证，但是我们国家从担保法开始就引进了动产抵押制度，我们现在最应该做的就是，完善动产抵押制度的规则就可以了，没有必要再去引进一个具有体系抑制性的制度，这样会对我们整个法典造成体系上的伤害。

主持人：非常感谢高圣平老师的评议！现在在主席台就坐的李晓斌律师请求发言，那么就有请李律师发言。

李晓斌律师：非常感谢主持人给我这次机会，非常高兴能够再次聆听到王老师精辟的论述。由于时间有限，我简单的谈以下几个问题：

从实务的角度提出一些实际执行中的问题。担保物权在我国物权体系中发展时间比较长，从立法到最高法院的司法解释再到这次物权法的颁布实施，都对于一些物权的具体制度作出了详细的规定，但是执行当中存在这么几个问题：（1）设立担保物权很容易，法院判决之后，但在担保关系的维系之中，这是一个难点，维系中银行应该怎么样去控制风险，债权人或者质押人怎么样去维护自己的权益。（2）现在来讲，担保物权实现的难度还是存在的，原来大家都希望能够简便一些，能不能不通过法院的审判庭的审判直接进入到执行程序，进行折价、协商和拍卖，但是在以前的司法实践中一直不能实现，后来利用《公证法》的规定进行公证，经过公证的债权文书具有强制执行力。但是在这个司法实践中有一些法院是这么操作的，但这样的操作不具有普遍性。通过王老师的讲解，我非常赞同王老师的观点，理论上应该实现的更简便一些，但因为现在规定的还是不够具体，没有明确的规则和解释，我就试想，应该在什么样条件下允许一部分分流，直接走法院进行裁定的方式来进行判决，这一点也是需要大家探讨的地方。（3）关于按揭，按揭现在没有直接的定位在在建工程里面，但实际上我们现在的按揭是三重关系，一是开发商以在建工程向银行提供担保，二是业主订立了商品房预售合同之后，把商品房预售合同抵押给银行，然后他也承诺以他未来的获得所有权的房屋单元作为未来的不动产抵押给银行；这里面也存在一个问题，这到底是一个债权抵押还是物权抵押，还是未来就是一个不动产抵押，这些都是存在争论的。三是开发商和业主共同对银行进行承诺，业主购买的单元给银行设定抵押，这种抵押比较复杂，是不是可以统一的规范在在建工程里面，但是现在不管是立法还是社会实践还缺少这一方面的共识。（4）刚才王老师的讲座也提到了动产浮动质押的问题，现行物权法规定了动产、不动产和法律规定的权利，所以象权利质押能够不能够扩大到动产浮动抵押里面的范围，我觉得还需要理论界、实务界进一步的推动。我非常赞同王老师的观点，就是把动产的范围进行扩大，如果动产浮动抵押不做扩大的解释，我觉得它的价值确实是大打折扣。（5）应收账款与收费权的问题，现在在实务中很多银行就试图以道路收费权作为权利质押，现在还扩大到水权、未来土地出让金收益权以此作为担保的模式，而且贷款的数额非常大，为了保障未来收费权的效力，市政府开市长会议，人大通过决议，因为现在土地出让金的收益权是归在财政，以土地局承诺或者市政府承诺都不行，因为人大现在实行预算机制。通过这些方式提供给银行，银行现在大量的采用模式，这一块需要专家给多给实务界一些解释和指导。（6）现在我们都在呼吁制定不动产登记法，但是物权法之后，除了土地，用益物权四项都是地权，现对矿产的权利、海洋、滩涂等待有些方面规定在物权法当中，还有几项没有规定，将来不动产的抵押我觉得有两点是值得思考的，一个是，按照物权法的分类它是不包括权利的，但实际上我们国家现在在这些重大的国有资源上全都是使用权利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，这些权利能够不能够进入到不动产的序列之中，我们法理上需要做扩大的解释。如果不做扩大的解释，那么，我们的不动产登记法的名称是不是也应该扩大，如果这个名字扩大

了也不好听也不好看，因为国际上都是叫做不动产登记法，我觉得这也是立法界给予指导，需要专家给予指导的地方。

谢谢王老师精彩的演讲，谢谢大家！

主持人：接下来进入自由提问阶段，欢迎大家提问！

问：尊敬的王老师，我想请教您一个问题：我国《物权法》有没有承认物权行为？

答：刚才石佳友老师也提到这个问题，它和物权行为独立性还不是一回事。物权行为的独立性就是包括变动物权的合意，也就是物权契约，加上一个公示方法，这才构成物权行为。但是，物权法第15条规定的没有登记不影响合同效力，这个登记行为本身不能等同于物权行为，因为我们根本就没有承认物权契约，即便承认登记的效力的独立性，也不能说就是承认了物权行为的独立性。因为承认物权行为的独立性前提是必须承认物权契约，我们从来没有承认物权契约这个理论。我们认为，合同就是一个发生债的效力的契约，但是这个合同在物权法上基于法律的特别规定，它也可以产生一些物权变动的效果，比如说承包经营权合同、地役权合同、动产抵押合同等等，属于登记对抗的这些合同，它在没有登记的情况下也可以产生物权变动的效果，但是都承认一个合同，没有承认可以分为物权合同和债权合同，更没有承认独立的物权契约。这就是说，虽然我们承认了物权法第15条的规定，但是没有承认物权行为，也没有承认物权行为独立性的一个主要原因。

问：请问王老师，由于《物权法》对农村集体土地的所有权做出了较多的限制，这样是不是会影响它作为一个所有权的完整性？

答：物权法第59条对农村土地集体所有权的主体实际上已经作出了一个很大的改变，我们过去认为集体所有就是集体组织所有，但是物权法的表述不是集体组织所有，它表述是集体成员所有，这实际上是一个更大的改变。对于集体土地所有权是不是一个所有权？我觉得你这个提问有一定的道理，因为我们界定所有权包括四种权能，到集体土地所有权里面集体的处分权好象就看不出来了，但是我觉得，关键在于我们怎么理解处分，处分的含义包含的范围是非常宽泛的，它有事实上的处分，也有法律上的处分，法律上的处分所包含的形态

也比较多，集体把所有的土地设定为宅基地所有权，一定程度上也可以认为具有处分性，但是它不能把这块地拿去直接进行开发，也不能直接拿着耕地进行建设，这些主要是基于国家严格保护耕地的政策。基于这样一个政策，如果对集体所有权里面的处分权作出了严格的限制，但是并不代表这个处分权就完全丧失了，只是处分权受到了严格的限制。之所以限制就是我国人口众多，土地资源比较匮乏，我们要严格的保护耕地这样一个政策。

从今后的发展趋势来看，我个人觉得，应当逐步的、适当的放松这种限制，但这种放松应当逐步的推进。如果完全的取消对集体土地处分权，至少在短期内看不出这种现象。但是我觉得我们还需要在很长的一段时间作出限制，只不过这个限制根据不同时期的需要作出逐步的放松，这需要我们进一步考虑。