《物权法》对我国担保制度的发展与完善

了。法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念。收费质押被删掉其中一个重要的考虑就是，收费权本身也是不清楚的，最初是希望把收费权限定在基础设施如高速公路的收费这一方面，但是从实际上的情况来看，实际上各种收费质押的都已存在了，不仅仅是高速公路的收费、学校的收费、宿舍的收费、学费的收费都拿去银行做质押，有的甚至把乱收费的收费也拿去质押，这样这个问题就十分复杂了。讨论的时候很多学者说，收费权质押不能进行单独规定，如果规定了将来不一定会变出多少花样出来。但是不承认收费权质押也存在一定的问题，因为我们的很多大型项目融资很困难，要融资必须要有担保，可是担保从哪里来，政府担保也不行，当然银行也是希望政府能够担保的，但是法律不允许，所以实践中被迫的使用收费权来作为担保，高速公路收费权担保、电厂的收费权担保等等都是这样做的，如果我们不承认它，这确实会给很多企业的融资带来困难，实际上法律委的解释实际上是经过了这两种考虑，就把收费权质押放到了应收账款里面，这样考虑也是一种艺术，不单独承认收费权质押，因为害怕收费权将来变成各种花样出来，但是一定范围内又承认收费权质押，这样的一种方式现在也给我们提出了理论上需要探讨的问题，就是收费权质押与一般应收账款质押还是存在区别的；第一，债权是在特定的债权债务人之间产生的，收费权只是一种资格，并不实际的产生债权债务关系。第二，债权中债权债务人之间已经形成了债权债务关系，而在收费权中并没有事先形成这种关系。应收帐款的存在必须要求双方当事人之间存在债权。所谓帐款应当以债权关系存在为基础。而在收费权质押的情况下，收费权和可能的义务人之间还没有形成法律关系，更没有债权关系存在。正因为在收费权质押的情况下，没有基础债权存在，因此，不能包含在应收帐款之中。因此，现在把收费权质押放到应收账款里面的确给我们提出了很多新的问题，还需要我们进一步的探讨。

（二）扩大了担保财产的范围。

首先，就表现在扩大了动产抵押的范围。在我们原来的担保法里面承认了动产抵押，应当说不能因为现在物权法第一次承认动产抵押，动产抵押就是一种新的担保方式，但是我们必须要看到物权法是大大的扩大了动产抵押的范围。比如说，物权法180条的表述与原来的担保法差别很大，就是尽量扩大动产担保的范围。同时，它也规定了动产浮动担保。这些都表明，动产担保的财产范围是扩大了，这是完全符合物权法关于担保物权制度的发展趋势的。现在一个总的发展趋势就是，动产担保里面的动产抵押越来越发达，正如王泽鉴先生所指出的，“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”这个结论应该说是对的，为什么这样呢？这是因为不动产特别是土地具有稀有性和不可移动性，土地是有限的，而且不是所有的企业都能够拥有一块土地，都能够拥有不动产，大量的中小企业可能没有不动产，但是他们那什么东西担保呢？按照传统的大陆法系“二分法”，动产就是质押，不动产就是抵押，如果这样不承认动产可以抵押的话，大量的中小企业无法找到足够的财产来进行担保，这就给他们的融资带来极大的困难。尤其是现代社会，动产的价值实

际上是在不断的增长，很多企业尤其是IT企业，可能就是租上一个办公楼，它既没有房屋也没有不动产，但是他的软件价值比房屋或者土地的价值要高得多。由此可以看出，动产的类型在不断的发展，动产的价值也在不断的增加，所以动产担保的作用也是越来越重要。这就是为什么物权法要扩大动产担保范围的一个重要的原因。

其次，物权法承认了重复抵押。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定，财产重复抵押时，不得超出抵押物价值的余额。这样一来，担保法在一定程度上承认了重复抵押，但是对于重复抵押作出了非常严格的限制。物权法对担保法第三十五条没有作出明确的规定，而从《物权法》第199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上按照《物权法》第199条的规定，抵押人可以拿你的余额去担保那个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题，只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产，首先到银行借款八百万，还剩下两百万，然后你再到第二个银行去借款三百万，如果第二个银行愿意接受这样的贷款，这是没有任何问题的，甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款，如果第三个银行愿意接受，我个人认为也是未尝不可的，为什么？我觉得，首先就是抵押物的价值它是在不断变动的，抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值，是抵押权实现时候的价值，它与抵押权人设定时候的价值是不一样的。比如象北京现在的房子几乎天天在涨价，谁知道明天会涨到什么价钱，今天可能是一万元钱一平米，明天可能就两万元一平米了，谁也预料不到，银行觉得可能将来以后升值的空间比较大，可能以后会涨到两万，银行又愿意接受，我们为什么还要限制它呢？涨到两万将来很可能存在超出余额的部分，法律上为什么限制它呢？当过去担保法这样规定主要是考虑银行还不是一个理性的商人。现在来看，只能把银行看作是一个理性的商人，对它进行太多的照顾也是没有必要的。

（三）物权法很好的协调了“法定主义”和‘意定主义”两种基本调整手段的关系，赋予了当事人在担保物权的创设、担保的范围、担保的实现等方面更大的意思自治空间。在物权法定原则的前提下，赋予当事人在担保物权体系内予以自由选择的权利。我们刚才讲到了，物权法在担保物权方面兼顾了安全和效率的价值，首先以物权法定为原则，但是在物权法定原则之下，在担保物权方面尽可能的给予当事人更大的意思自治空间，这可以说是物权法的一个非常重要的特色。

这些特色表现在哪些方面呢？

首先，就是《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，这不仅仅是扩大了担保物权的范围，而且从这个规则里面我们可以看出，实际上法律给予当事人一种很大的意思自治的空间。只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，当事人可以以各种类型的财产进行抵押。例如有人问我，一条旧船能够不能够抵押？旧船当然可以抵押啊，法律、行政法规对此没有作出禁止性的规定，现在凡是法律没有禁止的都可以抵押，这也是符合物权法第180条规定的。尤其这条规定给担保物权的发展提供了广阔的空间，将来法官是可以根据这一款的规定解释出一些新的担保物权类型的。也就是说，一些新的财产如果来抵押，只要法律、行政法规没有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作为一种担保物权存在，这为担保物权制度的发展提供了广阔的空间以及开放性。

其次，对于动产来说，究竟是采取抵押还是质押，可以由当事人选择。也就是说，如果我要移转占有，我不愿意利用这个动产，债务人认为这个东西留在我这里也没有太大的作用，还不如交给银行保管，那就可以质押。但是如果债务人觉得机器设备放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，这些当事人是可以自由选择的。

第三，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。涤除权的规定实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押物取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度。我认为，物权法上述规定，实际上就是规定了涤除权，这对保护第三人的利益非常重要。最高院曾经专门咨询过这个问题，例如，甲将其土地作价1000万元设定抵押，从银行乙处借款500万元。后来，甲将该地转让给丙，用于房地产开发建设。丙就向乙提出，他愿意代甲清偿欠款500万元。但是，银行予以拒绝。我认为，此时丙就是在行使涤除权，依据物权法上述规定，银行无权拒绝。

第四，物权法对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。按照物权法第192条的规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。这点实际上是确定了抵押的从属性规则，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。没有后面一句话：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条的规定，第一，抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押权不得与债权分离而作为另一债权的担保。这实际上就是说，抵押权人不得将抵押权本身作为抵押财产进行再担保，换言之不得在抵押权之上设立一个权利质押。第

三，如果法律另有规定抵押权并不一定随同主债权转让。如果当事人在合同中另有约定，则可以排除该条的适用，例如当事人可以约定主债权分别转让，抵押权并不完全及于每一个被转让出去的债权的全部，从国际上发展的趋势来看，抵押权出现了从属性缓和的趋势，如抵押权的证券化和最高额抵押中的主债权移转。当然，这毕竟只是例外的情形。《物权法》第192条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，这在一定程度上就缓解了抵押权严格的从属性所造成的刚性。如果抵押权与主债权发生分离，则是更典型的抵押证券化。

同时，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 当事人是否可以设立独立担保？所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。我国物权法是否承认独立担保，是一个值得探讨的问题。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，与担保法的规定不完全一致，因为担保法当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《物权法》强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《物权法》虽然是用“法律另有规定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与担保法的规定并不矛盾。另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。我认为，上述两种观点，都不无道理，但我个人赞成第二种看法，主要理由在于：第一，从文义解释的角度来看，《物权法》只限于法律特别规定的情形，才能设立独立担保。如果法律没有明确规定的情况下，当事人约定设立“独立担保”，依据从属性规则此种约定应当被认定为无效。第二，独立担保在运用中具有一些弊端，容易导致欺诈等情形，如果不对其进行限制，将不利于交易安全的维护。在国际贸易领域，因为交易当事人都是大型公司和企业，他们有能够识别欺诈行为，尽可能避免风险，而在国内交易领域，交易当事人并具备相应的能力，因此，最好不要一概适用于国内交易。第三，按照合同无效制度的规则，如果主合同因违法等原因而无效，就意味着主合同具有不可履行性，如果承认了独立担保，就意味着担保人要继续代债务人履行合同。这显然违反了合同无效的基本规则。

（四）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果。