我国商事立法模式之选择

我国目前所采用的单行商事立法的模式，其虽然具有灵活、简便等优点，但弊端也是显而易见的；相反制定一部总纲性的商事基本法律则是必要和可行的，理由如下：

第一，现代社会，商事活动异常活跃，一些法律尚未规范的商事主体和交易行为、方式不断出现。这些商事主体、行为和方式的法律效力应当如何确定，却是一个麻烦的问题。以有限合伙企业（两合公司）为例，有限合伙企业虽然是一种比较古老的企业形态，但据说因为能够适应现代高科技产业发展的要求，在我国又重新复兴。?21?由于我国《合伙企业法》没有规定有限合伙企业形态，对于这一企业形态，如何认定其法律效力？能否为其在企业登记机关办理注册登记手续？有人认为按照商主体形态法定主义，我国法律没有规定有限合伙这种企业形态，故不应承认其法律效力，登记机关不应为其办理注册登记手续。有人认为，按照法无明文规定的即为允许的原则，应承认其效力，?22?为其办理注册登记手续。但这两种主张都找不到直接的法律依据，前一主张依据的传统商法理论，后一主张依据的是民法原则，孰对孰错，无法定论。如果制定一部《商事通则》，对规范商事主体形态的原则进行明确的规定，则此问题即可迎刃而解了。

第二，单行商事立法的模式，由于缺乏一部总纲性的法律协调，使各个单行法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法体系内在应有的联系，致使商事法律杂乱无章，缺乏统帅，不成体系。这不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度和规则的全面理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。?23?

第三，在我国，立法特别是单行立法一般都呈现两个现象，一是部门立法，一是针对国内国外的法律关系分别立法。部门立法的现象导致许多单行法体现了法律起草部门的利益，且单行法之间“打架”的情况也比较突出；针对国内国外法律关系分别立法的现象与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。这两种现象在商事单行立法领域表现的较为突出。而通过制定《商事通则》，则可以以基本法的形式规定各类商事立法的原则，有效地规范商事单行立法，避免其部门化倾向，并实现内外法制的统一。

第四，单行商事立法的模式，在有些情况下，会浪费立法资源，增加立法成本。在单行商事立法模式下，有时候会出现分散立法、重复立法的情形。例如，我国当前有关商事主体登记的法律性文件，就包括《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《私营企业登记程序》、《企业名称登记管理规定》等，这种就同一事项分散立法的做法，浪费了有限的立法资源，增加了立法成本。如果制定一部总纲性的商事法律，将有关商事主体登记的问题统一规范，则即可以节约立法资源、降低立法成本，又可以实现商事登记法律规范的统一化。

第五，单行商事立法的模式，不利于系统的商事法律理论的形成。由于没有一部总纲性的商事立法，我国到目前为止还没有形成完整的商事法律基本理论。以商法的基本原则为例，在我国法学界，关于商法的基本原则到底有哪些，仍然是众说纷纭、莫衷一是，有二原则说，三原则说，四原则说，五原则说，六原则说，七原则说，八原则说等。?24?且上述学说中的具体内容又不尽相同，归纳起来，各种教科书、著作总结的商法基本原则共有近20条之多。出现这种现象的原因，一方面是我国商事法律基本理论不成熟，另一方面则因我国缺乏一部总纲性的商事法律，致使各种学说各自为阵，商法的基本理论非常混乱，难以统一。这严重阻碍了商事法律实践的发展。如果以《商事通则》的形式明确规定我国商法的基本原则，则有利于形成系统的商事法律理论，实现商法学体系和内容的科学化。

上述关于我国采用单行商事立法模式弊端的分析说明，我国在既无必要也无可能制定一部形式意义上的商法典的情况下，应当制定一部总纲性的商事法律即《商事通则》。

笔者之所以认为现阶段在我国制定《商事通则》是可行的，还是基于以下考虑：《民法通则》的成功实践，为《商事通则》的制定提供了范例。1986年，在我国各种社会关系、经济关系尚不稳定、立法工作缺乏经验，不可能制定《民法典》的情况下，?25?立法机关决定先将民事活动共通准则性的东西（如民事活动的基本原则、公民和法人的法律地位、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效等）制定出来，以《民法通则》的形式颁行。?26?实践证明，这

种立法模式在当时的情况下是非常成功的。现在的社会背景虽然不同于制定《民法通则》的时代，商事立法也不可能走先通则再法典的道路，但《民法通则》的成功实践，毕竟为《商事通则》的制定提供了一种可资遵循的模式，不会产生立法技术方面的障碍。再加上民法典的制定，为《商事通则》的制定创造了契机，这使得《商事通则》的制定更加简便、可行了。我们制定《商事通则》的时机应当已经成熟。