论物权请求权

论物权请求权

引 言

随着《民法典》时代的届临，从《物权法》制定到《侵权责任法》的颁布，物权请求权制度作为关系民法物权保护模式的难点问题受到学者和各界的诸多关注。2000年以前的有关物权请求权制度的研究文献主要集中在对“物权请求权作为物权保护方式”论题的提出和简单地将物权请求权与《民法通则》相关规定的比较思考，2000年以后随着《物权法》制定进程的加快，学者们围绕是否采取物权请求权制度作为物权保护模式进行激烈争论，其中不乏有较高研究水平的文章。但是，由于外国相关学术文献的翻译水平有局限性，许多人对物权请求权产生误解。同时，由于各学者之间对是否沿袭德国民法的传统理论的意见分歧太大，在讨论此问题时难以在同一平台上深入，产生许多“误会”与歧路。

其实，作为《德国民法典》重要概念的请求权是德国民法立法的重要理论基础之一，讨论物权请求权的合理性必须要还原德国民法的理论背景，并且严格遵循一定的逻辑思维方式，否则容易造成混乱。基于此，为了研究物权请求权概念与性质，明晰是否应当采取物权请求权制度作为物权保护模式的思维进路，必须首先清楚认识到请求权的历史沿革和来源。

一、物权请求权制度的历史与现状

（一）请求权概念的“发现”

1.请求权概念的基础——罗马法上的“Actio”

在罗马法时代，个人本位和权利观念尚未确立。罗马法本身没有形成权利概念体系，因此在整个罗马法体系的构建当中，主观权利并不起决定性的作用。学者们认为，“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法”，1罗马法的“所有权”也只

2是对事实上个人所有权的经验性确认。当时诸法合一的罗马法并不具有现代法的完整体

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[意] 彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第115页。 梅夏英：《财产权构造的基础分析》，北京：人民法院出版社，2002年版，第9页。

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系，个人所有权首先不是作为实体性权利在法律上得以完整的确认，而是后来在相应的实体和程序法中得以保护的。罗马人并不善于以权利为线索构筑法律体系，而是以正义和理性来安排社会秩序的。3

尽管罗马法不具有现代权利观念，但是基于其所调整社会关系的相似性，罗马法文献中也有甚多值得我们思考的关于诉权地位与作用以及其与请求权关系的论述。优士丁尼《法学阶梯》I.4.6.Pr谓“诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权”；4 I.4.6.1谓：“人们用来在承审员或仲裁人面前就任何事情进行争议的所有诉权的主要划分，被归纳为两种：事实上，它们要么是对物的；要么是对人的。确实，任何人要么对因契约或非行为对他负债的人起诉，在这种情况下，对人诉讼出场，原告用来要求相对人必须对他为给付，要么是给，要么是做；要么对不以任何名义对他负债的人起诉，而对某人就某物提出争议，在这种情况下，对物诉讼出场。例如，某人占有了蒂丘斯断言是他的，而占有人说自己是所有人的有体物的情况。事实上，如果蒂丘斯主张物是他的，他享有对物诉权。”；I.4.6.15认为：“朕确实把对物诉权叫作‘请求返还之诉’，但把人们据之主张必须给或作的对人之诉叫作‘要求给付之诉’。”而《学说汇纂》D.7.6.5.Pr亦标示了所谓“排除妨碍之诉”。5在D.8.5.8.5和D.8.5.8.6中乌尔比安引用阿里斯多对切雷流斯·韦达里斯的答复和彭波尼在《案例选集》第41卷提出的关于所有权人是否可以

6对自己的土地主张排烟役权的诉讼问题，谈论了排除烟雾和排水造成的障碍。此外，《学

说汇纂》D.39.2记载了对于将来可能发生的妨害所采用的潜在损害之要式口约。罗马法制的发达首先是程序法的发达，“Actio”不仅意味着诉权，也表示诉或者诉讼，还意味着实体权利。罗马法体系以“Actio”保护实体利益，形成“Actio”体系。7这就是我们通常所说的诉（“Actio”）造就了权利。

而在众多诉讼中，对物（in rem）之诉和对人（in personam）之诉是最基本的划分。“对物之诉”于保护所有权方面包括“所有物返还之诉”、“排除妨害之诉”等等；与保护他物权则设置有“役权确认之诉”、“永佃诉权”以及“准对物权之诉”（基于地

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参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社，2002年版，第9页。 优士丁尼I.4.6.Pr.。转引自黄风：《罗马私法导论》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第23页。 5

乌尔比安《论告示》第17卷。 6

参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第78-79页。 7

[日]奥田昌道：《请求权概念的形成与发展》，创文社1980年版，第3页。转引自辜明安：《物权请求权制度研究》，北京：法律出版社，2009年版，第33页。

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上权而提起）等。8

在罗马法时代，由于先有诉权后有实体权利观念，“Actio”在观念上的地位更为优越，成为保护基础权利的手段。但是，也可以看到罗马法时代引人注目的“Actio”背后已经隐藏着作为实体权利的请求权。

2.温德沙伊德（Windscheid）“发现”请求权理论

众所周知，请求权理论在德国民法上具有重要地位。《德国民法典》总则明确规定了请求权的概念，《帕朗特民法评注》认为 “要求他人为或不为一定行为的权利（请求权），罹于消灭时效。基于亲属法关系的请求权，如果是为了产生与该关系相应之未来状态，则不罹于消灭时效。”9虽然《德国民法典》并没有温德沙伊德关于“消极物权请求权”的见解，可依据拉伦茨所说：德国民法典的请求权概念是由温德沙伊德提出的。

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因此，为了正确理解请求权理论，我们必须研究温德沙伊德有关请求权的理论。 （1）“请求权”概念的提出

温德沙伊德有关请求权的学说是从罗马法上的“Actio”概念出发的。温德沙伊德

认为，罗马法上的“Actio”一词具有六种依次变窄的含义：行为；（与他人）协商；法庭的审理；争议性的法庭审理；特别是涉及到侵害人(Angreifer)的争议性的法庭审理，也就是我们称之为诉讼（Klage）的法庭起诉（gerichtliche Verfolgung）；并非某种事实、而是被认作合法权利（Zustandigkeit）的法庭起诉或诉讼。11这也证明了上文的观点，罗马法上的“Actio”有多种含义，不应将其理解为现代法上的诉讼，而应该是权利的表现形式。温德沙伊德认为是最后一种权利意义上的“Actio”的概念，被用来意指我们现在指称为请求权的东西。12

温德沙伊德通过剥离罗马法上的“Actio”所内含的诉权或称可诉请性的因素，提出了实体法意义上的请求权概念：请求权是指“法律上有权提出的请求(das Ansprechen als re-chtliche Zustandigkeit)，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利”。

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[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第227页。

Palandt,Burgliches Gesetzbuch, 57., neuebearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck Munchen, 1998, S. 186. 转引自金可可：“论支配权概念——以德国民法学为中心”，《中国法学》，2006年第2期。 10

卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年版，第323页。 11

Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年，第3期。 12

Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年，第3期。

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作为权利保护手段的请求权存在三层系统：第一层的请求权是主观权利，如物权、债

权，对其损害会产生排除妨害之权利；第二个层次请求权体现在权利受到侵害时，权利被转化为排除损害的权利，在债权请求权受到侵害的情况下，其内容与债权请求权内容相符合；在物权受到侵害时，由此出现的物权请求权却不同于物权，绝对权出现转化。第三个层面的请求权是为了实现私法上请求而对国家享有的公开请求法院救济的权利。

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由此可见，温德沙伊德的请求权概念不是纯粹的实体权利，但是其重要意义在于，将

实体请求权与可诉请性等程序性问题区分开来。但也有研究者认为，温德沙伊德理论体系中的请求权不包括可诉请性因素，是一种纯粹的实体权利，其本身是一种独立的权利类型。15

（2）温德沙伊德关于物权请求权的观点

温德沙伊德认为对物权是凭着该种权利，权利人的意思在根本上是针对物的。16他还指出，对物权应该是物上的权利(ein Recht an der Sache)，并且应该以物为其客体。

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温德沙伊德首先将对物权理解为一种意思支配(Willen sherrschaft)，用现在的术语

来表达，即是一种支配权。18这是与萨维尼所代表的通说观点是一致的，强调以物权人的意思对物支配。

温德沙伊德将对物权所包含的请求权称为物权请求权(dingliche Anspruche)，对人权所包含的请求权称为对人的请求权(persnliche Anspruche)。19这两种不同的请求权是有所不同的：第一，物权请求权与对人的请求权针对的相对人不同，对物权是针对所有人的请求权，20对人权是针对特定或特定多数人的请求权。这实际上是对绝对权和相对权两者之间的界定。第二，两种请求权的标的不一样。对物权或其请求权针对的是

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Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年，第3期。 14

Rimmelspracher,Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zicilprozess,1970.17,转引自王洪亮：“实体请求权与诉讼请求权之辩——从物权确认请求权谈起”，《法律科学》，2009年，第2期。 15

金可可：“德国民法上的请求权概念”，《求索》，2007年，第3期。 16

Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年第3期。 17

Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年第3期。 18

但是温德沙伊德并未使用这一术语。 19

Bernhard Windscheid,Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M., 1900, achte Auflage。转引自金可可：“论温德沙伊德的请求权概念”，《比较法研究》，2005年第3期。 20

温德沙伊德所说的这种“针对所有人的请求权”，实际上完全不同于我们今天所说的请求权。这种普遍意义上的请求权，就意味着在对物权被侵害之前，就已经产生了请求权。对此反对意见甚多。

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