职务侵占罪疑难问题的司法认定

费，个人将其余444310元予以侵吞。公诉机关和一审法院认定虞秀强构成合同诈骗罪和职务侵占罪二罪，虞秀强上诉后，二审法院改判为职务侵占罪一罪。

（三）超越职权范围实施欺诈行为而非法占有财物是否属于利用职务之便

司法案例中，有的行为人在履职过程中超越职权范围，对所在单位的客户、顾客实施欺诈行为，骗取客户、顾客支付款项。此种行为该认定为职务侵占罪还是诈骗罪，存有争议。 案例11

董佳、岑佳、胡群等职务侵占案（以假充真侵占门票收入款的行为构成职务侵占罪）

2000年8-9月，被告人董佳、岑炯、胡群经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡群负责伪造观光券。后胡群找人伪造观光券并交给董、岑两人。董佳将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑炯则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，其中65元票面存根1392张，50元票面2921张，董佳、胡群、岑炯从而侵占东方明珠公司的票房收人人民币236530元。法院判处董佳、胡

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群、岑炯构成职务侵占罪。

本案中，被告人董佳、岑炯等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董佳等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，游客并未受到损失，并非实质上的被害人，电视塔公司损失了票款，是真正的被害人；再次，董佳、岑炯分别利用售票员和检票员的职务便利，侵占了所在单位的票款收入，完全符合职务侵占罪的构成特征，构成职务侵占罪。

（四）内外勾结的职务侵占案件和贿赂对合案件认定

2000年7月8日施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业

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或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。但是，司法实践中，对于何为利用“利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利”理解，存在争议。比如说，内外勾结的职务侵占案件与贿赂案件难以区分，不少职务侵占案件都曾被当作贿赂案件处理。笔者办理的钱某职务侵占案便是一例。 案例12

钱某职务侵占案（利用采购职务便利抬高采购价格并要求供应商账外给予“回扣”应认定为职务侵占罪）

2009年底至2011年6月，钱某在某公司担任采购员期间，利用负责与供应商谈判采购业务并拟定采购价格的职务便利，与供应商应某在商定采购价格的基础上，再抬高采购价要求供应商按高价签订合同，并要求公司在多支付采购资金至供应商后，再由供应商扣除因虚高采购款产生的税费，将余款以“回扣”方式通过现金、转账到个人账户的形式返给钱某。钱某以此方式得款76万余元。

公安机关以钱某涉嫌非国家工作人员受贿罪、应某涉嫌对非国家工作人员行贿罪移送审查起诉。笔者提出了职务侵占罪的整体定性意见，并认为应某属从犯，属情节轻微可不起诉。检察机关以此罪名仅对钱某起诉（对应某以情节轻微不起诉），获

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得了法院生效判决支持。本案中，表面上是应某在供销业务中给予某公司的钱某商业“回扣”，应某采购某公司的产品，实质上是钱某利用采购商的优势地位，要求应某配合，采用抬高采购价的诈骗方式，骗取所在单位某公司的钱款，应认定为职务侵占罪。浙江省高级人民法院后将此类案件作为指导案例发布。职务侵占行为限于作为而不包括不作为，对于企业员工履职过程中不作为且收受对方“好处费”，造成所在单位财物损失，则构成非国家工作人员受贿罪。 案例13

余建军、赵德夫职务侵占案（职务侵占罪的主观故意是直接故意，且具有非法占有单位财物的目的，履职过程中单纯不作为而收受“好处费”的构成非国家工作人员受贿罪）

A公司是经营供电供热的企业，被告人余建军是该公司的员工，负责供汽管道检查、修理和供汽单位蒸汽流量表安装、检查、修理、抄录蒸汽用量数据以及收取蒸汽价款。

2007年6月，A公司向B公司供应蒸汽。B公司的赵德夫为了少付蒸汽使用费，擅自拆开蒸汽流量表人为减少用量数据。余建军在抄录蒸汽供应单位，怀疑B公司在蒸汽流量表做手脚，但未反映给A公司，按照蒸汽流量表的数据抄录，而A公司则按照余建军抄录数据与B公司结算价款。为了让余建军不将

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