职务侵占罪疑难问题的司法认定

三、职务侵占罪的利用职务便利认定

（一）职务便利与劳务的区分

根据我国职务侵占罪的立法演变可以看出，“职务”是严格区分于“公务”的。最高人民法院2003 年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》专门规定：公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。问题是，职务是否包括劳务活动、技术服务工作呢？ 笔者认为

所谓“职务”，指职位规定应当担任的工作，其本质在于对单位财产的控制、支配地位。职务侵占罪的保护法益是公司、企业或者其他单位的财产占有关系，而现代服务业的兴起，决定了大量的劳务型单位、服务型单位的广泛存在，为了平等、充分保护此类单位的财产，利用职务上的便利应当包括从事职权性管理活动的便利和从事劳务活动、技术服务工作的便利。否则，劳务人员利用劳务之便侵占本单位财物的行为，不可能归入侵占罪

21

或者其他罪名进行评价，显失公平。司法实践中，驾驶员、保安、快递员等基本从事劳务活动的人员被认定为职务侵占罪的主体，也充分说明了职务包括劳务活动、技术服务活动，在此不再赘述。

当然，对于并非利用从事劳务对财物控制、支配的职务便利，而是利用对工作环境的熟悉来窃取财物的行为，应认定为盗窃罪而非职务侵占罪。 案例9

赵某盗窃案（利用熟悉工作环境窃取财物应认定为盗窃罪）

被告人赵某原系河南省濮阳市“腾力大厦”总服务台收银员。“腾力大厦”总服务台收银员采用轮流值班制，收银员在值班时收取的钱款保存于总服务台现金抽屉，并应于轮班时交接或上缴。该现金抽屉及钥匙由当值收银员轮流保管使用。1999年3月中旬某日，赵某在“腾龙大厦”总服务台值班时，利用其当值掌管钥匙之便，私配了一把总服务台现金抽屉的钥匙，伺机行窃。3月17日凌晨4时许，赵某选择在他人值班之日，趁无人之际，用私配的钥匙打开存放现金的抽屉，窃得现金19905元后逃离。

本案就是典型的利用熟悉工作环境而窃取所在单位财物

22

的典型案例。赵某从事劳务性质的收银工作，具有管理、支配账款的职务便利，但其并没有利用此职务便利侵吞账款，而是选择自己不当班又无人之际的窃取手段，尽管客观上也利用了其在履职过程中掌管钥匙的职务之便，但这并非是认定其犯罪行为性质的决定因素。

（二）代理公司业务签署合同而非法占有货款是利用职务之便还是利用合同进行诈骗 案例10

宋某职务侵占案（利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得财物予以侵吞应认定为职务侵占罪）

2011年8-9月，被告人宋某经人介绍与“瑞阳公司”口头约定，为该公司销售无氧铜丝，对外以“瑞阳公司”名义与客户签约，货款由客户打入指定账户，对内被告人宋某不受公司人事管理的约束，不参与考勤等事项，仅按照其销售数量获取每吨50元的报酬。2013年3月至4月，宋某以“瑞阳公司”名义与多家公司达成供货协议，上述公司按照协议将货款打入宋某指定账户。到款后，宋某将其中81万余元占为己有，用于购买彩票。后宋某投案自首。

公诉机关以合同诈骗罪和职务侵占罪提起公诉，被告人

23

和辩护人认为宋某签约行为系职务行为，购买彩票不属于非法占有，应认定为挪用资金罪一罪。法院经审判以职务侵占罪判处有期徒刑十三年。梁某以同样理由上诉后，二审法院维持原判。 笔者认为

本案宋某利用了职务之便，也存在一些欺骗客户和公司的行为，但界定宋某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质和其是否利用职务之便。如果宋某占有的款项属于其所在单位，则其行为应认定为职务侵占罪，如果宋某占有的款项属于客户支付给宋某个人，则其行为应认定为合同诈骗罪。宋某行为属于代理“瑞阳公司”的行为而非个人行为，其与客户签署的合同也是有效的，客户打入的款项应当认定为“瑞阳公司”所有。宋某采用欺诈方式要求客户打入自己指定的账户而非“瑞阳公司”账户、未上交货款给“瑞阳公司”并非占有财物的决定方式，其具有收取货款的职务之便才是决定方式。因此，判决是正确的。实际上，司法实务主要持此意见。比如《刑事审判参考》刊载的虞秀强职务侵占案，与本案极其相似。金维公司与陈敏公司开展合作，由金维公司提供资金、陈敏公司提供场地和设备。后陈敏公司亏损，虞秀强作为金维公司的副总经理，以金维公司名义与巨化锦纶厂发生业务关系，巨化锦纶厂按惯例将38吨己内酰胺销售给代表金维公司的虞秀强。虞秀强在收到本应交给公司的货物后，以非法占有为目的，擅自将货物予以销售，取得货款及销售款759750元后，除用于支付宏大经营部等三家单位货款及运

24