期待权研究

统民法的登记制度是针对不动产的物权归属设计，预售商品房不能产生商品房物权变动问题，自然不能对期房登记保护。买受人为防止出卖人的侵害只能采取债权保护方法请求救济，但这对买受人是不公平的。预告登记制度成为法律规定现有的首选保护手段。

预告登记制度发端于普鲁士法的异议登记，后被日本、瑞士和我国台湾地区采纳，由于各国立法环境不同，各国对预告登记概念、适用范围、效力均有不同。如日本的预告登记称为“假登记”，指登记的物权变动已发生物权变动的效力，登记申请必要的手续尚未具备而暂时处分所为的登记，其目的在于保证日后登记的顺位。德国民法预告登记是为了保障债权人实现物权权利变更的必须在土地登记簿中登记的担保手段。德国民法中设有预告登记制度和异议登记两种制度，其中预告登记分为“转让预告登记”“涂消预告登记”。转让预告登记就是保全要求土地所有权人或他物权持有人将其权利转让的请求权的登记。

我国的预告登记体现在《中华人民共和国物权法》“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照预定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这便是《物权法》对预告登记的规定。我国预告登记的性质在学说上尚存争议，如“准物权说”、“债权物权化说”，笔者认为预告登记虽具有对抗第三人的物权性质，但本质上仍是债权，所以经过预告登记的权利只是具有了对抗第三人的物权性的债权。

一、明确预告登记的申请人

《德国民法典》第885条规定“预告登记，根据假处分的指令，或根据预告登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。”在德国预告登记有登记人同意即可直接以物权人同意申请登记。??日本《不动产登记法》规定“假登记得在申请书上附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，假登记权利人进行申请。”在日本不动产物权人承诺时，假登记权利人可以向提交附有承诺书的申请要求假登记。??期待权的存在方式有动产期待权与不动产期待权，当期待权标的物为不动产时，除完善的合同保护，赋予经过登记的合同具有公示的排他效力，此种登记效力可以赋予其物权效力，或称其为准物权效力。保证在期待

权人权利受到侵害时具有优先受偿权，如在商品房预售买卖合同中，出卖人的破产、毁约停建情况屡见不鲜，这时的商品房尚未建成，买受人不能依据合同办理所有权移转登记，只能依据合同主张与其他债权人平等的受偿权，并无任何优势，对买受人甚为不利。如赋予预告登记准物权效力，将对买受人给予完全的保护。

在办理预告登记后，所有权人进行侵害期待权人权利行为时，期待确认可以向法院请求确认第三人及所有权人的行为无效主张。预告登记不仅是对期待权人的保护，也是对第三人权利的保护，第三人可以通过预告登记避免被动的卷入权利纠纷中。预告登记进行时商品房并未建成，严格讲此时的预告登记并不是所有权变动的公示方法，此种登记主要是买受人享有优先请求的权利，目的在于保护债权，确切的讲目的主要在于保护买受人期待权，只要买受人履行义务并办理过户手续，便应当取得标的物所有权。如果没有进行预告登记，即使买受人已经履行完毕义务，其享有的期待权仍为合同债权，很难对抗第三人，所以预告登记的公示手段是期待权保护的有力手段。

二、确定预告登记的适用范围

日本民法中预告登记被称为“假登记”主要适用情形为，《不动产登记法》第二条：“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、转移、变更或消灭的请求权时”；(3)上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定有时亦同。??我国台湾地区预告登记制度适用范围规定：为保全徒弟权利移转的请求权、为保全徒弟权利使其消灭的请求权、为保全土地权利内容变更的请求权、为保全土地权利次序变更的请求权，为保全附条件或附期限的请求权。??我国《物权法》预告登记制度主要适用不动产，其主要作用是在不动产因标的物原因无法进行本登记时，防止出让方滥用权力的任意处分行为。但笔者认为可以在继承、附期限或附条件不动产协议中引入预告登记制度。

虽然不动产登记具有一定的行政管理职能，但在本质上会影响当事人的实体权利，具有司法性质，国外的不动产登记部门多是司法部门，对于不动产登记部门笔者建议将其从房地产行政管理部门分离出来，成立独立的登记机关或将登记交由人民法院管辖。创设我国预告登记制度时，可以借鉴德国、日本、我国台湾地区的经验：如日本不动产登记机关为法务局及派出所，瑞士不动产登记机关是

地方法院，德国不动产登记机关师地方法院中的土地登记局。??我国商品房预售制度中目前的备案制度仅具有行政管理色彩，不具有物权法登记必备的公示性，并不具有预告登记效力和功能。因而预告登记制度应在我国商品房预售制度中发挥优势作用，保全物权实现，使预购人享有所有权的期待权。这样有利于保护买受人的利益减少不必要的纠纷。

三 预告登记的效力

预告登记效力包括顺位保全效力，破产保全效力和请求权保全效力。顺位保全效力指预告登记发展为本登记时，不动产权利顺位不是依本登记日期确定而是以预告登记日期确定；破产保全效力指相对人破产时，预告登记权利人可以在理想期限尚未界至或条件未成就时将作为请求权标的的不动产享有优先于破产债权的效力；请求保全效力指预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分不动产的行为无效。对请求保全效力我国采绝对无效主义，即未经预告登记权利人同意处分不动产的，不发生物权效力。但绝对主义对不动产所有权人极不公平，因为不问处分是否损害预告权利人的利益，一律认定处分无效不利于经济活跃和对物的经济价值的利用。

预告登记应有权利人申请，义务人协助出具书面同意书或其他相关文书，在进行预告登记后，其应具有对抗效力，主要有：

1、保全权利的效力

预告登记的保全效力，又称“担保作用”，是预告登记制度中最核心的效力，是指在保障发生不动产变动为目的的合同债权请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。由于期待权是相对权，没有对抗效力，因此通过预告登记方式使买受人权利得以公示，这样可以对抗违反预告登记的所有权人的违约行为，从而使买受人期待权获得保障。即预告登记后，义务人仍有权处分不动产权利，只是在预告登记权利人与第三人之间如妨害预告登记权利人请求权范围内无效，即“相对无效”。

在不同的物权变动模式下，预告登记保全的请求权范围不同：在债权意思主义物权变动模式下，预告登记保全的请求权包括物权和债权，因为不动产物权变动在当事人达成合意后在实体上已经完成。如日本，不动产登记采物权变动的对抗要件，物权设定当事人意思表示即生效；在物权形式主义变动模式下不动产物

权变动非经登记不发生效力，因此物权变动只包含债权请求权、德国预告登记的客体可以是请求权，在德国民法中附条件或附期限的请求权也成为预告登记的客体，附条件或附期限的请求权是将来的请求权，即是现在未生效或未成立的请求权但将来不可以单方意思表示排除的请求权。

《德国民法典》规定，预告登记具有保全权利人的效力，在预告登记后，义务人就不动产权利仍有处分权，在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请求权的全部或一部的限度无效。德国预告登记制度中不仅包含转让登记制度还包含涂销预告登记制度，转让登记制度即保全以将来转移不动产所有权为目的的请求权，涂销预告登记制度是同一不动产上钩担保物权与所有权发生混同时保全后顺位的权利人涂销优先顺位不动产担保物权的请求权的预告登记。台湾地区《土地法》规定，前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。可见在权利保全上，义务人的处分采相对无效原则。

2、保全顺位的效力

顺位即是指登记的权利在登记簿上的顺序、位置，这是判断不动产物权之间效力的重要标准。通过预告登记制度，可以使一物上多项物权并存时，将多项权利按照一定顺序排序确定实现顺序：《德国民法典》规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定。”??可见，预告登记的效力实现依赖于本登记的实现。被保全的权利实现在预告登记之时就已实现。预告登记只有与本登记结合才有实际价值，预告在先的权利由于登记在后的权利，即“先登记者比后登记者有优先权。”??预告登记制度是保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。??预告登记是在不动产物权完成之前的登记，在进行预告登记后，当事人获得的是就债权请求权发生的一种期待权，这种期待权具有对抗第三人的效力；预告登记性质上为保全物权变动的过渡登记，与以物权变动为内容之终局登记不同，故纵以办妥预告登记，仍不能谓以取得物权。??通过预告登记，使债法请求权具有对抗第三人效力 ，经保全的请求权可以对抗所有权人和其他物权人。

3、破产保护的效力