女职工的退休年龄谁说了算

让我们先来看相关的司法实践：

1、上海高院民事法律适用问答（2012年第1期）：关于已届退休年龄人员与用人单位的关系认定问题 ：最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。但是对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致，《劳动合同法》第四十四条规定“劳动者开始依法享受基本受养老待遇的，劳动合同终止”，而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

我们认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按前述司法解释的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

2、四川省成都市中级人民法院民事判决书【（2013）成民终字第5885号】：“本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，劳动合同都应终止。理由如下：

（一）《劳动合同法》第四十四条第（六）项已经明确规定了行政法规规定的情形是劳动合同终止的六种法定情形之一，六种法定情形是并列关系而非补充关系，具备其中之一即符合劳动合同终止条件；

（二）劳动法律作为社会法，其规范具有强制性，法定退休年龄是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄是应当退出工作岗位，否则可能导致一些劳动者拒绝办理退休手续，从而给用人单位造成管理混乱，影响新增劳动者的就业，阻碍生产力的提高；

（三）《劳动争议解释（三）》第七条并未规定不能享受养老保险待遇就构成劳动关系，司法解释的功能限定了其只对法律的适用进行解释，而不新设定权利义务或条件，对司法解释的理解应采用文义解释，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……按劳务关系处理”不能反向解释为没有享受养老保险待遇的就构成劳动关系的结论；

（四）国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定享受养老保险待遇的条件是达到法定退休年龄，办理退休手续，个人缴纳养老保险费满15年，客观上存在劳动者达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇是因为拒绝办理退休手续或者缴费年限不足十五年的情形，在此种情况下可以由单位继续承担劳动法意义上的用人单位义务，既无法律的规定，也有违公平原则；

（五）达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用工单位形成劳动关系的指引效果可能最终损害劳动者的利益，对于年龄较大的农村进城务工的劳动者而言可能更显突出，用人单位为避免劳动合同无法终止的情况，将不会再为这部分劳动者提供就业的机会。

可见，在我国生产力水平较低和社会保障制度逐步完善的社会主义初级阶段，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止既是法律和行政法规的明确规定，又有其客观的现实意义。谭利先主张达到法定退休年龄后仍形成劳动关系的上诉理由缺乏法律根据，本院不予支持。”

上述两则司法实践，都反映了相同的观点，即：到达退休年龄，可以终止劳动关系，无论是否可以办理退休或申领养老金手续。但是，程序上应当非常注重。

笔者认为，就上海市涉及这类情况的退休手续，应当遵循如下流程：

首先，由企业行使退休“申报权”在《上海市社会保险局关于审核本市企业职工办理退休退职手续若干问题的规定》（以下简称“《若干规定》”）中，作出了如下规定：“一、关于退休（职）人员年龄的核定：（一）凡男职工年满60周岁、女职工年满50周岁（从事管理和技术岗位工作的年满55周岁），并已符合退休（职）条件的（下同），可按有关规定办理退休、退职手续。...”用人单位的此种“申报权”中，既包含了对于退休年龄的“核定权”，也包含了其他申报材料的“核查权”。

其次，报送所属社会保险经办机构，由社保中心行使“审核权”。（笔者要强调的是：这是必须的程序！哪怕劳动者有异议，哪怕审核不通过。）其作用在于：无论劳动者是否有异议，无论社保经办机构是否对退休业务审核通过，均可以作为下一步操作的实质依据。以此避免类似前文【（2013）浙嘉民终字第655号】法院认为：此类争议应由劳动保障行政部门作出审核认定，企业在无相应审核认定意见的情况下，径自解除双方之间的劳动合同，构成违法解除劳动合同。切莫以为劳动者有异议，单位就放弃了申报的权利，并直接解除或终止劳动关系。上海市第二中级人民法院民事判决书【（2014）沪二中民三（民）终字第84号】中也载明：“本院认为，上诉人起诉要求办理退休待遇，此节应由劳动行政部门依法进行审核。…”是否可退休，退休年龄是否能审核通过，是社会保险经办机构依据用人单位提供的材料行使审核权的体现。

最后，由用人单位“批准退休”《若干规定》中也指明了：“…（二）办理退休（职）手续的程序为：单位按规定填写《本市企业职工退休（职）申请表》，送区、县中心审核同意后，由单位批准退休，发给《退休（职）证》。”可见，应当由用人单位最终决定是否批准退休。 按如此流程，可在最大程度上避免企业为女职工办理退休手续或因的到达退休年龄而引发的法律风险。

四、关于退休手续的其他法律思考

1、关于社会保险经办机构对于退休申报材料的书面审查原则

虽然社会保险经办机构对退休申报行使相应的审核权，但其对申报材料的审核，应当理解为书面审核。虽然对此并没有相应的明文规定，但我们可以从《国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》（工商企字[2001]第67号）中，参照理解审核机关对于类似材料申报的审查原则。上述答复中指出：申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人承担。登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全，以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记处管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果，登记主管机关不承担相应的责任。但是，对不符合规定条件或不按规定程序予以登记的，登记主管机关应根据情节给予相关工作人员相应的行政处分；构成犯罪的，交由司法机关处理。

因此，用人单位应当对申报材料的真实性承担法律责任，若用人单位为了达到变更女职工退休年龄，而伪造相应的材料，进行错误核定的，应当由用人单位承担法律责任。

2、上海市的柔性延长退休年龄的做法

2010年9月，本市发布了《本市企业各类人才柔性延迟办理申领基本养老金手续有关问题的试行意见》，其中指出了：

（1）参加本市城镇养老保险的企业中具有专业技术职务资格人员，具有技师、高级技师证书的技能人员和企业需要的其他人员，到达法定退休年龄、符合在本市领取基本养老金条件，如企业工作需要，本人身体健康，能坚持正常工作；经本人提出申请，与企业协商一致后，可以延迟申领基本养老金；

（2）延迟办理申领基本养老金手续的年龄，男性一般不超过65周岁，女性一般不超过60周岁；

（3）劳动者到达退休年龄时，劳动合同依法终止。企业与符合本意见规定延迟办理申领基本养老金手续条件的人员可协商签订相关工作协议。在延迟申领基本养老金期间，企业应当参照与工作直接相关的劳动标准（工作时间、劳动保护、最低工资规定）保障延迟申领基本养老金人员的基本权益，双方还可以通过协商在工作协议中约定其他有关的劳动权利义务。工作协议中约定了履行期限的，协议到期终止。工作协议履行过程中双方协商一致的，可以解除协议。此外，双方也可在协议中约定解除或终止的条件、单方解除协议提前通知期和劳动者在延迟申领基本养老金期间发生工伤后工作协议解除或终止的条件等其他内容。如未约定单方解除协议提前通知期的，工作协议也可单方提出解除，但应提前三十日以书面形式通知对方；

（4）工作协议解除、终止时，劳动者申领基本养老金的条件即时成立，企业应当为延迟申领基本养老金人员办理申领基本养老金手续。工作协议解除、终止的当月，企业应按约定标准全额发给延迟申领基本养老金人员报酬。

应当说，这也是为用人单位确定号女职工退休年龄开辟了一条新的道路！