侵权过错程度论（一）

侵权过错程度论(一)

关键词:过错程度/故意/过失/恶意

内容提要:侵权过错程度的区分可以追溯至罗马法,其对大陆法系民法及英美法系的判例都产生过重大影响,而我国民法通则、法律实务及传统民法理论对其却不予重视。不可否认,侵权过错程度的区分在司法实践中具有重要意义,能够在一定程度上决定侵权责任的成立及侵权承担的责任范围。只有认真研究行为人的侵权过错程度,才能够促进侵权责任赔偿机制的健康发展。

Abstract:ThedivisionofthedegreeoffaultmighttracebacktoRomanlawanditseriouslyaffectedthelawofCivilLawcountriesandAnglo-Americanlawcountries.DespiteinChina,civillaw,legalpracticeandtraditionaljurisprudencedenythedivisionofthedegreeoffault,theinfluenceofthedivisionofthedegreeoffaultshouldn’tbeignored.Insomespecialtort,thedegreeoffaultcandecidetheformationoftortliabilityandthescopeoftortliability.

Keywords:thedegreeoffault；intention；negligence；malicious

一、侵权过错程度区分的标准侵权过错就是有侵权责任能力的人实施行为时对可能造成的损害结果的心理态度,1]对该心理态度按认识因素和意志因素的不同可以区分为侵权故意、侵权过失等不同的等级,该等级即侵权过错程度。（一）认识因素认识因素就是人在认识事物的过程中所形成的感觉、知觉、记忆、思维等一系列的心理活动,侵权过错的认识因素可以具体化为,通过一系列的心理活动所达到的知晓或应当知

晓自己所从事的侵权行为的性质及后果。根据认识因素的不同,可将侵权过错在程度上区分为侵权故意和侵权过失。黑格尔认为,行为人的故意认识就是意图,意图是故意的属性之一。2]正是通过行为人的认识,行为人才能够产生意图,并将其外化为行为。“意图”作为侵权故意的认识因素包含特定的含义:其一,行为人具有认识能力。行为人应当有能力认识到自己的行为将会侵害他人的权利,并且只有行为人对其行为后果的认识达到了十分确信的程度,才能构成侵权故意。其二,受害人的特定化。在侵权责任的构成要件中,侵权故意只是其中的要件之一,但该要件足以实现受害人的特定化。构成侵权过失的认识因素则具有下列特点:第一,行为人具有认识损害结果发生的预见能力,但却没有认识到损害发生的可能性,或认为损害发生的可能性极低,因此没有采取适当的措施避免损害；第二,行为人不必认识到受害人的特定化。因为在一般侵权责任的构成要件中,过失只是其中的要件之一,可以通过其他构成要件诸如损害事实、因果关系等的协助实现当事人的特定化。（二）意志因素意志是心理构成的另一个重要因素,表现为人类力图把理想或目标变成行动的决心与毅力。侵权过错的意志因素则具体化为,自觉的确定一定的加害目的并调节其行为以实现预定加害目的的心理过程。根据意志因素的不同,也可对侵权过错进行程度上的区分。意志因素作为侵权故意的心理构成毫无争议,正是因为该意志的强烈才会直接支配加害行为达到损害的目的。当损害结果完全由侵害行为引起,没有受到外界因素的影响,该损害结果就是行为人所期盼得到的必然结果。当损害结果

在实现的过程中受到了外界因素的干扰,则该结果可能并不是行为人所期盼得到的,就是偶然结果。根据必然结果和偶然结果的不同,可以将侵权故意中的意志因素作进一步的区分,即期望和听任。构成侵权过失的意志因素较为复杂,存在意志因素缺位说3]、潜意识支配说4]以及意志因素核心说之争。笔者坚持意志因素核心说,原因在于侵权过失若缺少意志因素,就不能解释“事与愿违”的心理特征。从意志态度来看,行为人并没有导致损害发生的意图,但没有导致损害发生的意图并不意味着行为人没有其他的意图,也不意味着行为人的致害行为没有受到该意图的支配,因此损害结果的发生违背了行为人的意愿,这是过失的意志因素的核心。二、侵权过错程度的基本分类侵权过错程度的基本分类可以追溯至罗马法的“私犯”与“准私犯”,这种区分对大陆法系民法产生过重大影响。1794年普鲁土民法典就确立了固定责任等级制度,把各种可能出现的过错区分为故意和过失。其后,《法国民法典》、《德国民法典》和《日本民法典》5]均在侵权责任部分明确区分了故意侵权与过失侵权。罗马法的“私犯”与“准私犯”之分也影响了英美法系的判例,1704年,英国大法官贺尔特在贝尔蒙特案中,首次创造性的运用了罗马法的原则,将侵权过错程度分为通常过失、轻微过失、重大过失和故意。6]（一）侵权故意侵权故意是侵权过错程度的基本分类,是一种应当受到严厉制裁的心理状态。侵权故意是否存在程度上的区分涉及到一般故意与恶意之间的关系。笔者认为,恶意的过错程度明显大于一般故意,因此侵权故意存在程度上的区别。1.一般故意。对于一般故意,欧洲民法典侵权行

为法草案第3:101条和《美国侵权法重述（第二次）》第8条对其均作了明确界定。前条为:行为人追求损害的发生或知道损害会发生或者很可能会发生,而不顾其是否发生,就构成故意。后条为:故意在本重述中是指行为人期望其行为导致某种损害后果的发生,或者行为人相信其期望的结果相当确定的将要发生。从上述界定可以看出,一般故意的构成因素包括认识因素和意志因素,认识因素为预见到行为损害后果的发生,意志因素则为两种,即期望和听任。在侵权法理论中,由期望这一意志因素构成的故意与一定的侵害目的相关联,只有在目的行为中,才存在期望这种意志；听任则表现为行为人对可能发生的损害结果持一种纵容的态度。故意在刑法中也有涉及,侵权故意是否应当与刑法中的故意区别开,不同的国家有不同的立法。意大利最高法院1973年12月17日第3420号判决就认为,民法典第2043条关于过错的规定就反映了刑法典第42、43条关于故意的要旨和内容。而德国法却认为故意在侵权法和刑法中的含义不同,侵权法中故意的构成要件为“明知行为的侵权性”,若行为人不知道行为的侵权性,尽管他希望损害结果的发生也不认为是故意；而对于刑法中的故意来讲,若行为人因疏忽而不知道行为的侵权性,只要他希望结果的发生就认为已经构成了故意,就需要承担故意的刑事责任。7]笔者认为,尽管刑法与侵权法具有相同的起源,曾经交织在一起,发挥过相同的功能,但以刑法中的故意来界定侵权法中的故意不妥,因为二者具有不同的认识因素。侵权法中故意的认识因素为行为人预见到自己行为的结果,刑法中故意的认识因素则为明知危害后果的发生，