论我国民事诉讼中举证责任的分配规则（一）

论我国民事诉讼中举证责任的分配规则(一)

内容提要：举证责任的分配历来被认为是民事诉讼法的核心内容，而我国对于举证责任双重内涵的认识也经历了相对较长的时间。从立法上体现对于举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举证责任倒置；同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时行使自由裁量权分配举证责任的权利。关键词：举证责任，结果责任，行为责任，规范说，举证责任倒置在进行本文正文论述以前，有必要对举证责任的概念加以明确，说明在何种意义上使用这一概念，以避免不必要的歧义及误解。民事举证责任发展至今，已是一个含义丰富的概念，既包含行为意义上的举证责任，也包含结果意义上的举证责任。所谓行为意义上的举证责任，在大陆法系中被称为主观的举证责任，是指当事人就其主张的事实负有提供证据加以证明的责任，又称行为责任、提供证据责任。结果意义上的举证责任，在大陆法系中被称为客观的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人所承担的不利益诉讼后果，又称结果责任、证明责任。行为责任与民事诉讼的实际过程相契合，从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态反映举证责任的诉讼内容。在民事诉讼中，只要当事人提出一定的主张，且主张的事实不属于免证事实，就要对其主张的事实提供证据。因此，行为责任是外在的、表象的，且是人们可以感知的。而结果责任则静态地反映举证责任的内容，原、被告在诉讼中所应主张的要件均由法律预先做出规定，在诉讼开始前即已安排完毕，不受诉讼实际进程的影响。结果意义上的举证责任概念虽然产生于辩论主义诉讼模式主导的大陆法系国家，但由于在职权探知主义诉讼模式下进行的诉讼中也会出现事实真伪不明的情况，因此结果意义上的举证责任与诉讼模式并无必然联系。在任何民事诉讼中，不管当事人是否提供证据，以及提供的证据是否充分，也不管法院是否主动调查收集证据，只要出现案件事实真伪不明的状态，法院就需要依据举证责任做出裁判，将由此而生的不利法律后果判归对该事实负举证责任的一方当事人承担。行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分，二者之间是表和里、形式和内容、程序与实体、动态与静态的关系，“承担结果意义上的举证责任的可能性的存在，是当事人必须履行行为意义上的举证责任的原因”，因此只有结果责任才能真正反映举证责任概念的本质，是举证责任的实质性含义。民事诉讼制度是国家为禁止人民采用自力救济解决纠纷，作为代偿而设置的解决法律上的纠纷的制度。因此，法官有义务对提起的各类纠纷做出裁判，即使是案件事实因各种原因无法查清而处于真伪不明状态的案件，法官也不能拒绝裁判。此种情况下，现代民事诉讼中，法官必须借助举证责任规范做出判决，也因此有“证明责任乃诉讼的脊梁”的法谚。形象的法谚道出了举证责任的重要。举证责任不仅体现在每一个诉讼之中、影响着诉讼结果，而且在诉讼开始之前它已经在指挥着人们的行为。长期以来，由于我国的民事诉讼法学理论深受前苏联相关理论的影响，在对于举证责任的认识上，特别是对于结果意义上的举证责任，经历了一个由浅入深、甚至是从无到有的认识过程。前苏联民事诉讼理论中的举证责任概念，并不承认结果责任的存在，仅仅局限于提供证据责任，即行为责任。我国在继受该理论后，在举证责任方面也没有任何突破。另外，由于建国以后很长一段时间内，各种非学术因素的介入及干扰，使得对该领域的研究也成为理论禁区。直至1982年《民事诉讼法》（试行）颁布后，对于举证责任的研究才开始受到理论界、实务界的关注。但是，由于在诉讼认识论上强调追求绝对真实，否认诉讼中真伪不明现象的存在，在诉讼体制上坚持职权探知主义的诉讼模式，注重法院在民事诉讼程序中的主导作用，此种条件下，连当事人提供证据责任的必要性都被大大弱化，结果意义上的举证责任就更无从谈起了。作为对上述立法指导思想的集中体现，《民事诉讼法》（试行）第56条在规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的同时，还规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集

和调查证据”。1991年颁布的新《民事诉讼法》第64条基本沿袭了民事诉讼法（试行）第56条的宗旨，只是对法院收集和调查证据的范围和条件作了一些限制性规定。虽然该条通过将过去由法院负责全部证据收集调查的行为，一部分转移到了当事人身上，以减轻法院的工作负担，同时在一定程度上强调当事人提供证据行为与败诉责任之间的联系。但是新民诉法并没有对结果责任做出任何规定，它与试行民事诉讼法一样，从法律规定上排斥了结果责任的设定。通常认为，1991年民诉法第64条第1款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，也就是通常所说的“谁主张，谁举证”，是我国举证责任分配的基本原则。笔者以为，将该条款确认为我国举证责任分配的基本原则，存在理论上及逻辑上的缺陷。首先，该条款的内容仅仅涉及提供证据责任的部分内容，对于举证责任的本质内涵-结果责任未曾触及。其次，该条款规定以抽象的“主张”，而不是以当事人主张的事实性质或类别作为分配举证责任的标准，违反了一条基本的诉讼规则：即决不容许让当事人对同一事物从正、反两个方面都承担证明责任。因此，这一规定缺乏逻辑性，对审判实践缺乏指导性，经不起理论和实践的检验。应该说，从立法上体现对于举证责任的全面认识，始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定，既确立了举证责任分配的一般原则，也明确了相对于该分配原则的例外规定，也就是通常所说的举证责任倒置；同时作为上述两类规定的补充，赋予了法官根据个案具体情况，在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。一、《证据规则》第二条依据法律要件分类说确立了我国举证责任分配的一般原则。《证据规则》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。法律要件分类说，又称规范说，是由德国天才诉讼法学家罗森贝克提出来的举证责任分配理论。规范说主张以法规要件分类为出发点，并主要以法律条文的表意和构造为标准分析法律规定的原则和例外，以及基本规定与反对规定之间的关系。罗森贝克认为，举证责任分配原则只有一条原理，即“对不适用某一法律规定就不能获得诉讼请求效果的当事人而言，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明责任”。规范说将民事实体规范按对立关系分为两大类：一是权利发生规范，又称基本规范、请求权规范，指能够发生一定权利的法律规范。二是对立规范，罗森贝克又将对立规范分为三种：其一是权力妨碍规范，即在权利发生开始时，对权利的发生效果进行妨碍，使权利不能发生的法律规范。其二是权利消灭规范，指在权利发生之后，能使已经存在的权利归于消灭的法律规范。其三是权利限制规范，即在权利发生以后，准备行使之时，能对该权利的效果加以遏制和排除，使该权利不能实现的法律规范。在对法律规范进行上述四种分类基础上，罗森贝克提出了自己的举证责任分配原则，即“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。规范说所体现出来的哲学思想是：基于我们现实生活中事实过程的复杂性和反映现实生活的法律规范系统的复杂性，我们在社会生活中必须坚守这样的信念，即必须信任所给予的现状的正确性和理智性，如果与现实的正确性和理智性作对，就必须证明现实的反面.表现在诉讼中，也就是要承担举证责任。同时，从实体法的角度观察，规范说与进攻者原则，与对占有的保护，对权利安定的保护以及禁止私力救济是一致的。规范说对当事人举证责任的分配实现了诉讼武器均等、风险均分、机会均等的基本原则，同时也阻止了累讼和阻碍司法的危险。由于该规则与每个人应当对其行为负责的思想也相吻合，而这种自我负责的精神正是权利交换必不可少的，在符合实体法目的的同时，也符合诉讼的目的，具有诉讼威慑功能和诉讼预防功能，体现了证明接近、对证明手段的保护和避免消极性证明的思想.规范说产生于二十世纪初的德国，从产生至今，一直被奉为举证责任分配的通说。虽然对规范说的

批判学说被不断提出，但至今为止，没有任何一种相关学说可以取而代之。从这个意义上来讲，规范说已经经历了相当时间的实践检验，属于人类法律文化的共同遗产。我国的法律体制深受大陆法系传统的影响，因此，借鉴吸收规范说确立我国的举证责任分配的基本原则并不存在实质性障碍。我国作为成文法系国家，既定的法律秩序及立法模式使得立法者不可能在制定法的每一个条文中对法律适用都明确举证责任的分担，这样做既不符合制定法的传统表现形式，也不具备可行性。同时，由于成文法系国家进行的诉讼均为法规出发型诉讼，注重裁判的统一性、法的安定性及可预测性，因此，确定一条举证责任的基本原则就具有了极高的理论和实践价值。《证据规则》借鉴其他大陆法系国家的做法和学术界通说，依据规范说，在第二条确立了举证责任分配的基本原则。第二条包括两方面的内容，一是指由谁提供证据证明案件事实，二是指当不能提供证据证明案件时的不利益诉讼后果由谁承担。体现在审判实务中，当遇有当事人所主张的待证事实不明，且在双方均不能予以证明的情况下，法官可据此迳行对该待证事实进行归类，从而确定应付举证责任的当事人，根据举证责任履行的效果，做出相应的裁决，将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利影响的一方当事人。二、举证责任分配的例外规定规范说作为举证责任分配理论的通说，历时几十年，其主导地位无可动摇。但由于该学说产生年代较早，作为近代民法的产物，不可避免的带有概念法学的弊病。首先，规范说独尊国家的成文法，以法律条文的形式分类确定举证责任的分配标准，排斥习惯法和判例；其次，规范说强调法律体系的逻辑自足性，认为社会生活中发生的案件，均可依逻辑方法从民法典中获得解决，不承认法律有漏洞；再次，在民法解释上，规范说注重形式逻辑的操作，强调文义解释和体系解释，排斥法官对具体案件的衡量；最后，规范说否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律做三段论式的逻辑操作，遇有疑义时强调应探究立法者的意思.