政府法治试题 1

对稳定的、制度化的社会规范。法治与人治则是相对立的两种法律文化，前者的核心是强调社会治理规则（主要是法律形式的规则）的普适性、稳定性和权威性；后者的核心是强调社会治理主体的自觉性、能动性和权变性。虽然法律也是由人来制定的，而且法治也不排斥人的能动性，但从法律的制定、执行到修改都必须按照法律本身制定的规则，人的能动性只能在法律规定的范围内发挥作用，而不能超越法律，这正是法治内在的本质要求。 法治与人治这两种治理社会的理念曾经在古希腊同时并存。柏拉图曾经热烈主张的“贤人政治”实际上就是人治。他的基本立场是人治优于法治。他认为，如果一个国家的统治者不是哲学家，则法治要比人治好。然而法治只能称为“第二等好的”的政治，终究不如贤人政治好。亚里士多德在批评柏拉图的人治论的基础上建立起法治论。他明确指出：“法治应当优于一人之治”。应当说，西方社会的法治传统发轫于亚里士多德的法治论。不过，在亚里士多德所处的奴隶社会里的法治和现代西方社会的法治显然不是一回事，奴隶连人身自由都没有，更遑论在法律面前与奴隶主平等了。根据英国法学家戴雪对于法治的经典定义，法治包括以下三个方面的内容：“第一，法律具有超越也包括政府的广泛裁量权在内的任何专制权力的至高无上的权威；第二，任何公民都必须服从在一般法院里实施的国家一般法律；第三，权力不是建立在抽象的宪法性文件上，而是建立在法院的实际判决上。”显然，这样的法治只能是启蒙运动以来逐渐形成的。 在法律产生之前，当然也就没有法制，更不会有法治，调节、制约人们社会行为的是风俗习惯、伦理道德，这样的社会只能是人治社会。只有在人类文明发展到一定阶段之后，尤其是国家出现之后，法律才产生。但是，法制的产生，并不意味着法治的诞生。作为一种社会制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以与法治相结合，也可以与人治相结合。当法制与人治相结合时，法律权威是第二位的，政府权威（在封建社会就是皇权）是第一位的，法律制度是为人治理念服务的。在那里，调节国家行为的主要是政府权威，调节民间行为的主要是道德权威，法律权威只是起一种补充和辅助的作用。当法制与法治相结合时，法律权威是第一位的，是一种超越所有权威，包括政府权威、道德权威在内的社会权威，法律成了所有社会群体、社会个人的行为准则。在那里，政府权威源于法律权威，服从法律权威，道德权威只是起一种补充和辅助的作用。在法治社会里，法律权威源于大多数社会成员对法律的“合法性”的认同。所谓合法性，是指人们对法律或规则或制度的一种态度，是对有关规则的产生或有关规则制定者及其权威的判断。正如英国法学家阿蒂亚所说的那样，“只有当人们认为有某种道义上的义务遵守法律时，人们才有可能遵守法律。”所以，法治社会不仅是法治意识与法律制度相结合的产物，往往也是与民主制度相结合的产物.

4. 如何辨证理解我国古代的法制文明

????中国传统文化博大精深，曾经创造了五千年的的伟大中华文明，其中包括中国传统文化中的“法治”，而西方传统文化中的法治则是指古希腊、古罗马时代的西方古典法制理论。中国古代法制文明中“法治”的生成，可以追寻到奴隶社会后期出现的法家学说，从而产生了法家“法治”与儒家“礼治”治国方法的论争。在管仲与子产的治国方式尝试中，管仲认为一个国家“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也，守法者臣也，法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓大治”①。“以法治国，则举措而已。......是故先王之治国也，使法择人，不自举也；以法量功，不自度也”②。管子依据这种“法治”观，通过立法以顺民心对齐国的经济、行政、人事于社会等进行了一系列实际改革。郑国的子产也通过“都弊有章，上下有限”使“庐井有伍”、“作丘赋“、任贤选能和”铸刑书“等对社会予以了改革，此后法家李悝对魏国实行改革并创《法经》。上述改革尝试中，不仅体现了我国传统法文化中最早的“法治”思想，并且开启了我国传统法文化的最早成文法时代。中国传统“法治”理论的伟大历史功勋，不仅仅是法家耳目一新的治国理论，而且开启了中国历史上第一次大统一的封建秦王朝，由于当时历史情境的变化、生产力发展以及法家治国理论中的严刑峻法难以被原先以礼治国的

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历史传统难容，以及被当时社会全面予以认同，因此随着短暂的亲王朝覆灭，法家的治国理论也随后被儒家的“礼治”学说所代替。汉王朝兴起的“罢黜百家、独尊儒术”带动了儒家文化的兴起，从而在立法指导思想上确立了“德主刑辅”的原则的同时吸收了自秦以来的成文法形式，并开创了“礼法并用”的先河。自此，“法治”思想逐渐衰微的同时，“礼治”的兴盛一直延续至近代，无疑与我国历史文化传统、封建的生产方式、独特的政治体制和闭关锁国的实际国情密切相关。??由此可见，先秦的法家以及随后兴起的儒家思想都是塑造中华法系的主要思想力量。因此，有学者把唐朝以前的中华法律文明分为“礼治时期”、“法治时期”和“礼法调和时期”③，儒家提倡“礼治”、“德治”或所谓“人治”，法家则崇尚“以法治国”④。很明显，相比之下，法家比儒家更加重视法律在政治和社会中的作用，它们对中国近代史以前两千年的中国法制影响更大。在漫长的中国思想史中，人们对先秦法家思想的认识和评价各有说法，评价不一。从汉代到近代以前，由于儒家思想的主导地位，先秦法家长期受到贬斥和批判。近现代以来，⑥为法家伸冤平反的声音此起彼落，由于在西方列强的压迫下，中国急需找出变法自强的道路。儒家思想在“打倒孔家店”的新文化运动中受到怀疑和否定，而西方国家成功的宪政和法治，则提醒我们去寻找“古已有之”的类似物――法家的“以法治国”思想。严复说：“居今日而言救亡学，惟申韩庶几可用。”⑤章太炎说：“商鞅之中于馋诽也两千年，而今世为尤甚。其说以为自汉以降，抑夺民权，使人君纵恣者，皆商鞅法家之说为正倡。呜呼！是惑于说也甚矣。”⑥由此看出，章太炎为商鞅等法家人物正名，肯定了它们的历史功绩，并认为要想治理好国家，必须批判人治，象先秦法家那样“专以法律为治”⑦??当然，我们应当客观的去看待法家的立法思想特点。法家在强调重法的同时，其法律观是有严重的局限性：首先，在法家的构想中，立法、司法和行政等所有国家权力都是集中于君主一身的，而不考虑法律如何去限制、制约君主权力，反映和保护人们的利益和意愿；由此看出法家的法最终只是君主的统治工具而已；其次，法家所重视的法几乎全是刑事法律，对于民法以及其他法的概念缺乏必要的认识；最后，法家在强调重刑的同时，并没有考虑如何设立公正和合理的程序性安排，以保证司法公正，保证不会滥杀无辜，只是站在统治者的角度去看严刑峻法为统治者带来的种种好处，而从来没有试着站在人民的地位去了解严刑峻法可能带来的苦难。春秋战国时期是中华法系萌芽的关键时期，当时法家对于法的这种社会现象进行了深入和多方面司考，由此产生了其独特的法治观，是有普遍意义的、经得起时代考验甚至是值得后人所骄傲的。??中国法制文明的内涵和历史传统的发展，从唯物主义历史观和世界观来认识，都需要经过实践的考核。无论任何一种先进方法，都必须根据情景、时代、氛围等因素，来不断的改进、创新，使得该方法日臻完善。中国法制文明未来将会更加为人类留下宝贵的精神财富，随着时代的进步，不断的创新、完善。??

5. 论述法治国家的含义。

\法治国家\的概念最初是与\警察国家\相对称的,后者不受如何制约而行使\公权力\而使\私权利\受到侵害.现代意义上的法治国家意思是指国家权力,尤其行政权力必须依法行使,所以,也被代称为\法治行政\或\法治政府\由于法治相比人治有着极大的优越性,人们目前越来越关注法治建设.??(二)法治国家的基本目标和社会条件??法治不是仅靠宪法予以规定,或领导人讲几句宣传性口号就能够实现的,它的确是被人们号称的一项\社会工程\这个工程的铸造需要所有官员,百姓的努力,需要几代,几十代人的奋斗.一般地说,实行法治的社会应该具备一定的社会条件,如经济较发达,社会较稳定,立法较完备,社会成员有一定的法律意识和道德水准等.具体的指标和条件有下列五项:??1,法治国家的政治统治模式应该是民主政体形式.从古至今,世界各国主要有君主政体(如中国的封建帝制);贵族政体(如古罗马时代的贵族共和制),和民主政体(如现代西方国家的民主制).民主政体的特点,是在国家管理中服从多数人决策,容许少数人意见,由民选议会,责任政府,独立的司法机关掌握国家的最高权力,废除了世袭

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制,独任制和专权的国王.在历史上存在的专制政体下,一般是不存在法治的;而在政治较民主的美,英,法等国,建立了现代意义的法治.??2,法治国家的国家权力结构应该是分工制约关系.以前,一提分工制约即是\资本主义\的东西,必须受到批判.但社会主义国家管理的实践已充分证明,国家权力结构必须是有平衡有制约因素的.如果一个国家,权力机关高高在上,滥用国家权力,不受任何约束和制裁,就会导致腐败和专横,贻害无穷.我们有一些政府要员,可以以牺牲国家利益换取私人利益,就是因为缺乏权力的监控机制.王宝森将大量国家资金转入外国,有谁控制 事后对于犯罪的追究固然重要,但事先的制度约束更为必要.在此方面,西方国家有成功的经验,应该予以参考借鉴.??3,法治国家的社会控制原则应该是服从法律治理.国家对于社会进行控制的手段方式多种多样,诸如执政党政策,道德习俗,宗教信仰,思想教育,个人威望,行政命令,社会舆论等.但所有的手段方式中,法律的力量最有优势,因为法律具有其他手段不具有的特点:明确性,普遍性,稳定性,强制性,补偿性等等,这使法律的作用力更为强大和深刻.其他社会调控手段相形之下,地位是附属的,作用是微弱的.??4,法治国家的经济条件是市场经济机制.纵观历史,法治从来与自给自足的自然经济和国家垄断的计划经济无缘.如在土地为根基,贵族为主体的封建社会,强调等级特权,还有什么平等自由的法治精神可言.而发展商品经济的条件是当事人建立平等互利,等价有偿的交易关系,这就要求在法律中体现权利观念,自由观念,平等观念,契约观念,利益观念,效益观念等,于是有人称\法治的实现程度取决于市场经济的发达程度\法治国家的文化条件应该是进步发达的理性文化基础.文化基础和素养如何,也同样决定着法治的实现程度.在愚昧,无知,迷信和盲从的文化环境中,必然派生出\人治\的肌体,\儿皇帝\在中国照样的统治,就有赖中国人的人性方面的固有弱点和传统文化中的种种弊端.相反,当所有的公民都普遍拥有文化知识,科学精神,法律信仰,公民意识,人权思想,正义要求的时候,当人们都尊重真理,遵守规则,认识规律的时候,人们就不会把自己的利益和国家的命运寄托在个别人的智慧和品行之上,靠法律治理国家才能成为必然的选择.所以,我们目前才要强调法律宣传和教育,我们不能把法律的实施只看作国家和政府的事情.文化对于法治的作用力是最根深蒂固的,也是最为基本的和重要的,普通的公民必须认识到自己对于法治的重要,这才是我们应该强调和宣传的基本要点.??

6. 论述建立中国违宪审查的方向。

违宪审查是指具有违宪审查的机构对特定组织和个人的行为（包括制定违宪的法律、法规、规范性文件的行为和其他行为）进行合宪性审查，以裁定其是否违宪的法律制度。这种合宪性审查既可以是对法律、行政法规、自治条例和单行条例在公布生效以前的事先审查，也可以是对违宪行为的事后审查；既可以对具有普遍约束力的抽象规范进行审查，也可以对侵害特定人合法权益的具体行为进行审查（属于宪法权力诉讼中的违宪审查）［１］。 一、违宪审查的意义

违宪审查制度对于国家有以下几方面的重要意义：首先，违宪审查是维护公民权利的关键环节。宪法体现了公民的基本权利，如果侵犯公民宪法权利的违宪行为得不到追究，宪法就等于是一纸空文，公民权利就得不到有效的保障。其次，违宪审查是预防和制止国家权利滥用的关键环节。国家权利的滥用可通过有效的违宪审查制度予以纠正，使其符合宪法的规定。再次，违宪审查是保障法制统一性的关键环节。国家为了保持法制的统一性，就必须运用各种有效机制来迫使国家的行为和法律生活尽可能合宪，这就需要一个专门机构来判断所有的组织和个人尤其是国家机关及其工作人员是否以宪法为自己的最高行为准则，或者其行为是否违反宪法。最后，违宪审查是维护宪法的至高无上权威的关键环节。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，如果没有违宪审查制度，违背宪法的行为就得不到追究，宪法就无实际的约束力。 二、违宪审查的模式

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目前，世界各国的违宪审查主要有以下三种模式：

（一）由司法机关进行违宪审查的模式。

司法机关负责违宪审查的体制起源于美国。1803年，美国联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊一案的判决中明确宣布：违宪的法律不是法律；阐明法律的意义是法院的职责。开创了由联邦法院审查国会制定的法律是否符合宪法的先例。此后，这种体制被扩展到地方法院。这种模式的优点在于：（１）公民个人的权利遭受侵害时可以提起宪法诉讼，从而得到有效及时的救济。（２）法院通过违宪审查权的行使，有效地制约了立法机关和行政机关，保证了权力的分立与制衡。（３）法院严格的诉讼程序使宪法争议的解决具有了有效的司法程序的保障。缺点在于：（１）合法性的质疑。司法机关进行违宪审查等于行使立法机关的立法权，是缺乏宪法依据的。（２）可能性的质疑。法官要准确表达立宪者的意图是不可能的，因为他根本不可能完全领会立宪时广泛的社会矛盾与冲突。司法活动是法官选择与操作的过程，是由法官的主观任意性决定的。

（二）由立法机关进行违宪审查的模式。

该模式起源于英国。英国长期奉行“议会至上”原则，认为议会是代表人民的民意机关，是全权机关，应高于行政机关和司法机关。英国是不成文宪法和柔性宪法国家，宪法和法律没有明显的区分，法律是否违宪，只能由议会作出判断。这种模式最大的优点是它的权威性和有效性。保证了立法机关制定的法律得以更有效地贯彻和执行。缺点在于理论依据不足。宪法是人民意志的反映。立法机关只是民意代表机关，并不等同于人民，所以立法机关所代表的人民的意志有可能与人民的意志发生冲突。当冲突发生时，由立法机关自己来判断其意志是否违宪，就如同自己做自己的法官，当然不可能做出公正的判断，达不到违宪审查的效果。

（三）由专门机关进行违宪审查的模式。

该模式起源于1799年法国宪法设立的护法元老院。在当时，护法元老院有权撤销违反宪法的法律。这种模式的优点在于其兼具了立法机关审查和司法机关审查的优点，既能受理公民的诉讼，又能行使抽象审查权，保障了违宪审查权的统一。其缺点在于：主观性较强，且不可避免受到政策影响，政治倾向性强，很难保证客观公正的监督。 三、违宪审查的趋势

目前，由专门机关即宪法法院和司法机关行使违宪审查权的国家占绝大多数。而其中建立专门的违宪审查机构来行使违宪审查权，已日益受到许多国家的重视，有可能成为占据主导地位的体制之一。

四、我国的违宪审查

研究国外违宪审查制度是为了借鉴和吸收其成功之处，进而健全我国的违宪审查制度。 （一）、我国违宪审查制度的现状

1、违宪审查主体。宪法第62条规定，全国人民代表大会有权监督宪法的实施。宪法第67条规定，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。所以，我国违宪审查权的行使主体是全国人大及其常委会。

2、违宪审查方式。宪法第62条规定：全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；第67条规定：全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；第116条规定：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。可见，我国违宪审查包括事前审查和事后审查两种方式。

3、违宪审查的对象和制裁方式。宪法第63条规定：全国人大有权罢免包括国家主席、总理在内的各国家机关领导人的职务；第62条规定：全国人大有权撤销人大常委会不适当

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