企业上市相关：同业竞争和关联交易

虑到报告期内三年会计年度会计主体不可比，我们无法判断西安达刚2009年度收益是否比2007年度有所增长。

发审委没有审核通过这家公司的原因：西安达刚注销四家同业公司掩盖了该公司部分历史沿革事实，并导致IPO报告期内业绩缺乏可比性；且该公司IPO报告期内保荐人、会计师发生变更，独立董事、财务总监及董秘也发生变动，这表明该公司治理仍存在严重缺陷，在IPO改制时也没有立即注销四家公司，导致发行人“五独立”无法保证，资产及业务也不完整，故该公司目前上市条件仍不成熟。

二、关联交易

（一）关联交易的界定 （二）关联交易的特征

（三）我国法律对关联交易的规制 （四）关联交易的案例分析 （一）关联交易的界定

我国现行的公司法、证券法、税法等都没有关联交易的定义，当前对关联交易的定义，大多直接借用2006年《企业会计准则第36号—关联方披露》中的表述，即关联交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。关联方是指交易的双方之间，其中的一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响。

1.关联人的界定

关联人就是刚才提到的关联方，称呼现在很多，有“关联者”、“关联方”、“关联企业”、“关联公司”等。

对关联人的列举，在沪深两市《股票上市规则》(2008年修订本)将关联人分为关联法人、关联自然人以及视为关联人的关联人或称为潜在的关联人三种。

我们看一下关联法人：（l）直接或间接地控制上市公司的法人和其他组织；

（2）由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人和其他组织；

（3）上市公司关联自然人直接或间接控制的，或担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人和其他组织；

（4）持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织及其一致行动人； （5）中国证监会、上交所、深交所以及上市公司根据实质重于形式的原则认定的与上市公司有特殊关系，可能或已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或其他组织。另外根据沪深两市《股票上市规则》的规定法人因受同一国有资产管理机构控制而形成直接或间接控制的情形的，不因此构成关联关系，但该法人的法定代表人、总经理或半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或高级管理人员的除外。

关联法人：(l)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人； (2)上市公司的董事、监事及其高级管理人员；

(3)上市公司关联法人的董事、监事及高级管理人员； (4)第(1)、(2)项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配 偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满18周岁的子

女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母；

(5)中国证监会、上交所、深交所或上市公司根据实质重于 形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市 公司对其利益倾斜的自然人。

视为关联人的情形即潜在关联人是指:(1)因与上市公司或其关联人签署协议或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来十二个月内，成为上市公司的关联法人或者关联自然人的情形；(2)过去十二个月内，是上市公司的关联自然人或关联法人的情形。

在美国证券法中，关联人被定义为“除发行人外的直接或间接地受着控制的任何人”，《国际会计准则24—关联方披露》中将关联方定义为“在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或者对另一方施加重大影响，则认为他们是关联方”。《美国财务会计准则》中将关联方定义为:“某一企业所涉及的各方，如果其中一方有能力对其他方的管理和经营决策进行控制或重大影响(通过所有权或其他方式)，达到可阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益的程度”。《日本财务诸表规则》2规定某公司实质拥有另一公司20%以上、50%以下的股份或出资额，并通过人事、资金、技术等手段影响该公司的财务与经营方针者为关联公司。《联邦德国股份公司法》中规定:关联企业是指法律上独立的企业，这些企业在相互关系上属于拥有多数资产的企业和占有多数股份的企业、从属企业和支配企业、康采恩企业、相互参股企业或互为一个企业合同的签约方，并用列举方式详细规定了上述各关联企业的具体内容和形式。

2.交易

在“关联交易”一词中，“关联”是用来修饰“交易”的，从汉语的习惯来看，可以理解为相关联的交易，也可以理解为相关联的主体之间的交易。“交易”是一个什么样的情形？我们怎样认定？了解交易，有助于我们了解关联交易。

第一，交易强调的是行为，尤其是商事行为或经济行为。是指能够引起一定法律后果的任何处理事务的行为，包括出售、租赁、借入、借出担保等活动，此外交易的行为对经济(商事)主体而言，可以发生在组织和营运中的任何阶段上，而且包括组织和营运活动的每一方面，而不仅仅是在转移资源、义务和劳务中。

第二，交易行为的后果及核心在于权益的转移。最初的交易强调物的所有权的交换、互易，随后发展出一般物与特殊流通物—货币的交换，再后来则发展了大量的物与非物的交易。这些交易行为中交易标的所具有的特定权益是交易实现的根本动力和纽带。

第三，交易并不一定要有对价。经济的现代发展已赋予交易新的内涵，不一定要支付实在的对价才算作交易，实务中出现的许多对固定资产、股权等零价格转让的情况即是例证，亦即更强调“易”而不再强调“交”。也可以从另一个侧面来理解，即是否有对价，并不直接影响权益转移行为的本质和客观性。可见，交易是产生一定法律后果的行为，其出发点和最终后果就是权益的转移，交易的实现并不必然要求实在的对价。

怎样判断是一个关联人？关联人的内涵是指对一方经营决策具有控制权或重大影响的人。判断时就看这一点。这样的控制或重大影响是双向的，或者对公司有控制或重大影响，或者受公司的控制或重大影响。

《企业会计准则第36号》中控制是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。这种控制力既可以是基于股权关系，也可以是基于契约关系，主要有：(l)通过一方直接或间接拥有另一方过半数以上表决权资本比例来确；(2)虽然一方拥有另一方表决权资本的比例不超过半数以上，通过拥有的表决权资本或其他方式达到控制。主要有：①通过与他投资者的协议，拥有另一方半数以上的表决权资本的控制权；②根据协议或章程，有权控制另一方的财务和经营政策；③有权任免董事会等类似权力机构的多数成员；④在董事会或类似权力机构会议上有半数以上投票权。美国证券交易所对“控制”的解释是“通过表决权股份、合同、私人关系或其他因素享有直接或间接的权力去支配或影响一公司的经营管理及决策，享有10%以上表决权股份的人即可直接视为有控制力。”

什么是重大影响？即对一个企业的财务和经营政策有参与和决策的权力，但并不能够控制或与其他方一起共同控制这些政策的制定。参与决策的途径主要包括：在董事会或类似的权力机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相交换管理人员；或使其他企业依赖于本企业的技术资料等。

《企业会计准则第36号》对“重大影响”的界定不是太准确，并非仅限于只有关联人参与企业的财务和经营决策时才视为“重大影响”。比如，若A上市公司董事长的儿子与A上市公司发生交易，而其儿子并未参与A公司对该交易的决策，但足以视为“间接控制”或者“重大影响”。判断“重大影响”的实质标准应以对某项交易决定权人的实际影响程度来确定，如果某公司或某人有足够的权力来影响某项交易的决定权人，并达到可阻止对方完全追求自身单独利益的程度，即可视其为有“重大影响”而构成关联人。

关联人是一种客观状态，不要求其主观上对某项交易是否有控制或施加重大影响的故意或行为上之作为并不影响对其作为关联人的认定，只要客观上具备了对某项交易进行控制或施加重大影响的能力，即应视为关联人。在一项关联交易中，关联人对该项交易施加的控制可能是直接的或间接的，施加的重大影响，亦可能是有意的或是无意的，甚至该关联人可能不打算影响公司经理人的决定，或根本就不知道他们对该项交易有重大影响，但如果公司的董事或经理在决定某项交易时考虑其在该项交易中的愿望或利益(而不是公司全体股东的总的利益)，则就可以认为该人在公司中拥有控制或施加重大影响的权利，因此成为公司的一名关联人。

再看一下关联人的外延。关联人的外延由公司内部人及与内部人有利益关系的第三人两部分组成，关联人在关联交易中施加控制或重大影响是通过内部人实现的。

“内部人”是在经济学经常使用的术语，是指公司的经营管理层，主要包括公司的股东、董事、经理等人员。在关联方概括或列举的界定中，我们可以发现关联方由两部分组成:一是公司的内部人，二是与内部人有利益关系的第三人，他们因协议或私人关系成为公司的关联人。与内部人有利益关系的第三人主要是指与公司内部人有各种利益关系的人，这种利益关系可以是经济上的利益关系，也可以不是经济上的利益关系，如血缘关系，或者虽然不具有血缘关系但是具有姻亲关系。从关联人的内延和外延来看，对关联人的判断和理解可能就有一个比较清晰的认识。

（二）关联交易的特征

刚才对关联人的界定、关联人、控制、重大影响进行了分析，大家应该有了初步的了解，那关联交易到底有什么样的特征呢？

1.交易主体之间的关联性。

关联交易的主体之间具有关联性，即关联交易发生在具有权益关联性及相互影响的主体即关联方之间。关联交易不仅发生在关联企业之间，还能产生于企业与个人之间。从另一方面看，关联交易不能包括无关联主体之间的交易。

2.交易的目的是权益的转移

这是关联交易最为实质的特征，关联交易作为一种市场主体之间的行为，其目的和后果是产生权益在主体之间的转移。权益转移的基础可能是公平的市场行为，也可能是非公平的市场行为。关联交易有对价支付的转移，也有没有对价基础上的转移，常见的非公允性关联交易即是没有或部分没有对价的交易，但这并不影响权益的转移。关联交易的实质特征就是权益的转移，没有权益的转移，就不存在关联交易的问题。

3.交易具有非公允性的潜在倾向 关联交易并不都是非公允的，但是关联交易的这种形式蕴涵着易于发生不公允结果的倾向。一旦主客观条件具备，特别是如果缺乏有效的法律规制，一个具体的关联交易就往往滑向不公允的边缘。关联交易通常具有非公允性的潜在倾向。

4.交易形式对实质公平的异化

关联交易表面上看来是一个市场行为，具备民商法规范所要求的合法要件，诸如交易相对人之间的地位平等、意思表示真实且具备法律要求的形式要件。关联交易的最大特点是形式上的平等掩盖实质上的不平等，以形式上的当事人对自己权益的自由处分，掩盖实质上的对一方当事人权益的强行损害。绝大多数的关联交易的所谓合法形式是虚化的，关联交易形式上的公平性是虚构的。

（三）我国法律对关联交易的规制 1.公司法对关联交易的规制 公司法对关联关系的认定：

《公司法》第21条规定:“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其他人不得利用其关联关系侵占公司利益。否则，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

在《公司法》“附则”一章中的第二百一十七条第四项对“关联关系”作出解释：“关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”从这一法律解释的内容上看，《公司法》上的“关联关系”不是指公司与其关联人的关系，而是指公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其关联人的关系。

对关联交易的具体规定： （1）关联交易的表决权回避 表决权回避又称表决权排除，是指股东大会或董事会在涉及关联交易的事项表决时，关联人应当回避的制度。