论英美法系国家判例法的查明和适用

些是至关重要和关键性的。因此，中国法官在适用外国的判例法规则时，至少要进行两方面的类比：一是比较先例中的争诉点与待处理案件中争诉点的相似性；二是必须比较先例中的事实与待处理案件中的事实的相似性，从而决定是否适用先例中的判例法规则。 2．一般采用区分辨别方法

所谓区分辨别方法，就是揭示先例和待处理案件在事实上并不真正相同，因而不应适用同一法律规则。这种不同点不能只是表面上的，它们必须涉及问题的实质。这既可以是缺少先例中的某一关键性事实，也可以是存在某些多余的事实，而这些多余的事实使待处理的案件超出了先例中法律规则的范围。如果法院认为待处理的案件不应适用先例的原因在于待处理案件的事实与先例完全不同，这就是“非限制性的区分辨别”。这一方法不会对先例中的法律原则产生影响，待处理案件的判决结果也不会改变先例中法律规则的适用。如果法院认为先例不能适用于待处理案件的原因是由于某些特定的事实存在或者不存在，而这些事实在先例中并没有当作实质性事实看待，这就是“限制性区分辨别’方法。它通过增加或补充先例中所没有的条件进一步限定了先例中法律规则的适用。 3．特殊情况下援引权威观点

在一些复杂的案件中，法官有时难以单纯利用逻辑推理方法得出一个清楚的答案。这些案件往往涉及一些以前没有发生过的案件，或者案情可能处于两个已确立的法律规则之间的位置，而这两个法律规则产生的结果是矛盾的。在决定这类案件时，法院可以不采用正式的逻辑推理，而采用不太严格的推理得出结论，但法官必须以政策、道德、商业习惯、正义观或者某种权宜之计为基础。例如，法官可以援引某些权威观点来支持判决的做出。因为在判决中引用权威观点，从某种意义上就是依靠别人的知识和技能。如果一位知名的、受到高度尊重的法律专家在某个问题上持某种观点，法院没有十分充足的理由不会违背这—观点。 4．注意具体的引用技巧

不管采取上述哪种判例法的适用方法，我国法官必须在判决书中清楚地揭示这种推理过程。最少要分析比较待处理案件中的争诉点和事实与先例中争诉点和事实的相似性，说明适用判决依据的判例法规则的合理性和适当性。具体的引用方法可以在揭示上述推理过程以后写明：“根据A v．B（先例名称，也可以是多个先例）（??年）确定的法律规则（即Ratio）‘??’（写明具体规则），判决如下：??”

四、“不能查明”的确定问题

由于我国法律规定，外国法不能查明时，适用中华人民共和国的法律，我国法官常常不适当履行查明外国法的义务，而认为“外国法不能查明”，进而适用中国的法律。如果涉及外国判例法规则的适用，这种情形就更为严重。例如：有一起双方当事人都是香港公司的合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法。合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部分贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院对借款方起诉。依照我国《涉外经济合同法》第5条和《民法通则》第145条的规定，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。 我认为，我国法院在根据我国的冲突规则指定适用香港法作准据法时，如果当事人不能提供证明香港法内容的材料，法院不能简单地适用中国法解决有关的争议。因为按照我国《民事诉讼法》的规定，我国法院审理案例必须以事实为根据，以法律为准绳，不管外国法是事实问题，还是法律问题，我国法院都有义务查明，不能把这个义务全部推给当事人承担，而应该参照我国司法解释规定的途径尽量查明香港法的内容。当然，这并非要求法院必须穷尽上面所列的所有途径，但至少应该根据每一个案件的实际情况采取另外一些途径，以便查明外国法。只有在实在不能查明时，才可适用中国法。

总之，在我国立法和有关司法解释规定的查明途径中，法院既不能简单地因为当事人不能提供外国法而认定“外国法不能查明”，也没有义务穷尽所有的途径，但必须根据每个案件的实际尽可能采取多种方法，包括我国司法解释没有规定的其他方法，查明外国法，因为我国司法解释规定的外国法查明途径不是排他性的。

总结上面的分析，对于我国法院查明和使用英美法系国家的判例法，可以明确下面的结论：（1）当我国法院根据我国成文的冲突规范指定适用英美法系国家的法律时，只要其判例法适合于解决案件的具体争议，我国法院就应该适用该英美法系国家的判例法。（2）查明英美法系国家的判例法是我国法院和当事人的共同义务，而且，法院在大多数情况下负有主要义务。因此，法院应该采取多种方法，包括我国司法解释以外的方法，查明英美法系国家的判例法规则。（3）如果当事人对英美法系国家的判例法规则达成了一致，我国法院可以直接适用该判例法规则，不需要通过其他查明途径。（4）在利用中外法律专家证明英美法系国家的判例法时，我国的司法解释应该明确法律专家的资格。（5）适用英美法系国家的判例法规则就是适用判例中的Ratio，法院应该采用符合判例法特征的方法确定每个判例中的Ratio。对于如何适用Ratio，中国法院应该采用类比方法或者区分辨别方法决定适用还是不适用该Ratio，不能运用我国法院习惯采用的演绎方法。（6）对“外国判例法不能查明”情况的认定必须持谨慎的态度，中国法院必须表现出平等对待中国法和外国判例法的立场

和做法。

【作者介绍】武汉大学国际法研究所教授，博士生导师。

注释与参考文献

作者曾与我国许多法官讨论过这个问题，大部分法官认为不能适用判例；有的认为即使可以适用，但在中国现有的诉讼体制下也没有办法适用外国的判例法。

如黄进教授在其独著的《国际私法》中就持这种观点，参见黄进：《国际私法》，三联书店（香港）有限公司1997年版，第18页。 参见张仲伯主编：《国际私法》，中国政法大学出版社1995年版，第18页。

参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第58－60页；许光耀、宋连斌：《国际私法学》，湖南人民出版社2003年版，第14-15页。

参见纪刚：《读懂英美法案例》，载《仲裁与法律》2003年第1期，第99－105页。

参见刘兴善：《法院于外国法适用案件所扮演角色之探讨》，载刘铁铮教授六秩华诞祝寿论文集编辑委员会编：《国际私法理论与实践（一）》，学林文化事业有限公司1998年版，第318页。

参见[加拿大]威廉·泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版，第513页。 前引⑦，第517－518页。

See J.G Castel，Introduction to Conflict of Laws，（3 ed.，1998），p.52． 前引⑦，第519页。 前引⑥，第314页。 前引⑥，第314页。 前引⑨，第53 54页。

See P.E.Nygh ＆ Martin Davies，Conflict of Laws in Australia，（7 ed.，2002），pp.330－331． 前引⑤，第62－63页。 前引⑤，第95页。 前引⑤，第64-68页。 前引⑤，第96－97页。 前引⑤，第100－101页。 前引⑤，第103页。

参见韩德培、肖永平：《国际私法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2004年版，第97页。