刑法诉讼民法上所有权概念的两个隐喻及其解读

物在物理形态上的控制、处分、回复等物权法则，此时处分权并不属所有权的效力之列，它受制于信托关系中整个利益分配模式。这种\质的分割\的后果是，处分权不再是衡量所有权的标准了，因为信托财产本身已无法由一个人单独享有，处分权也就不再是所有权的体现，而是一种利益分配的反映。这也说明，在物具有独立性的情况上，多个主体于其上形成复杂法律关系，也不能导致传统的所有权的产生，原因在于，既然信托财产不可分割，就无法形成建立于\量的分割\前提下的所有权，而只能形成\质的分割\模式。

(3)无形财产的所有权问题，实际上是所有权标的的范围问题。依前文分析，大陆法系所有权源于有形物的分裂，它是对所有人在有形物的空间上的归属的描述，可以说，整个物权制度建立于\有形物\上，有形物是物权制度的基石。只有有形物才谈得上占有、使用、归属和回复，近现代大陆法系国家物权法无一例外地首先对物进行了界定，将物分为动产和不动产，显然这种划分是以有形物的物理状态为标准的。德国民法典903条更是明确规定，物仅指有体物。在谈到所有权源于物的分裂时，显然也只能针对有形物而言。所以，在现当代，有价证券、知识成果的出现并不能当然适用所有权法则，学术界之所以反复探讨其物权性或债权性，也许是因为传统民法缺乏与之对应的理论。我们认为，所有权概念只在有形物的世界里才能发挥其相应的作用，无形物(包括权利凭证和知识成果)如果作为所有权的标的，很难得到理想的结果。 如若以证券作为所有权的标的，便会出现\权利的所有权\这种奇怪的现象，实际上持有证券本身就是享有某种权利，不需要运用所有权来描述。又如如果以知识成果作为所有权的标的，那么所有人对知识成果无法进行排他性的占有和支配，所有权关于物的空间移转的法则也无法适用。

通过上面的解释，我们可以发现，大陆法系民法上的所有权概念具有其内生的特殊环境，是就个人对已分裂的有形物在物理空间上的归属的认定，失去了这一前提，所有权自然很难发挥其作用。从深层次分析，我们认为，所有权概念失灵的现象映射出传统思维模式的二个误区：一是以量的分割模式分析质的分割模式;二是以物的空间归属模式分析权利本身的归属和流通。实际上两大法系的财产权理论具有相同的根本目的： 从法律上界定主体享有的各种权利及权利的流通和行使方式。在财产充分分裂的情形下，较易形成大陆法系的基于\量的分割\而形成的\绝对所有权\理论，而在团体占有和共同使用的情形下，则会出现排斥个人完全占有的\相对所有权\

理论。实际上，严格讲来，质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益。从这个角度而言，\量的分割\也是权利分割的一种方式，它与\质的分割\并不能构成并列关系，由于它过分地追求物的空间归属，在某种程度上削弱了其调整不以有形物的归属为单一目的的其他法律关系的能力，信托关系就是一个明显的例子。简言之，所有的权利分割都是质的分割，量的分割只是影响质的分割的一种表现形式。因此，对于团体共同占有和使用物的情形，以及无形物的拥有和流通的情形，不必强求用所有权理论来规范和解释，直接从具体权利的享有和流通方面进行分析或许更为恰当。

三 财产权法律关系的扩展及其理论设计

(一)财产概念的新发展

所有权的失灵现象为我们提出了一个重要问题：传统大陆法系理论从对实体物的归属角度分析财产权具有先天的局限性，是否我们应该对财产权进行更高层次的抽象?以所有权为基点的传统民事权利体系之所以不能很好地涵盖商事权利和其他私权，其原因便在于权利分析理论的相对落后。基于当代财产权表现形式和种类的巨大变化，一些英美法学家提出了\财产权解体\这一颇为新颖的观点，这种观点正日益为英美法学界所接受。

这种观念的产生源于对物与财产权之间存在必然联系这一说法的怀疑，如美国法学家托马斯·C·格雷在其《论财产权的解体》一文中对于财产权和实物之间的必然联系进行了系统批驳。他认为，大多数人都把财产权当作一种可为人们所拥有的物品，拥有了财产权也就拥有了对物的排他性控制的权利，在此前提上，假如法律对于这种排他性权利进行约束便认为是破坏了财产权的完整。但是，现代社会所阐述的财产权理论却越来越趋向于财产权分解的概念，并消除了财产和实物之间的联系。格雷进一步认为，财产权是一种与法律权利直接联系的范畴，财产权与物品相对应的观点是经不起推敲的。\因为在现代资本主义经济中，大多数财产权都是无形的。就拿财产权的公共形式来说，如公司中的股票份额，债券，各种形式的商业票据，银行帐户，保险单等等。更不用说那些更加神秘而难以确定的财产权，如商标、专利、版权、特许权和商誉。\同时格雷指出了普通人对于财产权的

误解，\在我们的日常语言中，我们常常习惯于说的这些权利，好象它们附着在物品上。因此，当我们说,把钱存进银行,时，就好象我们把物品放在了一个地方。但实际上我们正在创造出一系列同抽象的法律制度相对应的复杂的权利，作为保险单的持有者，我们被告之我们,拥有一块可靠的基石,，但是我们真正拥有的只是与同一种抽象制度相对应的抽象权利。\这说明格雷已注意到人们拥有的实际上是抽象的权利，而非物，物仅仅只是权利的一种附着对象。

格雷认为，由于财产已涉及到公法与私法、财产法与契约法、权利和责任、物品与权利等多方面的因素，传统所有权概念已无法予以涵盖和适用，\财产权被分解为一系列不连续的部分，……它们之间互不联系，没有共同语言。原来起源于物品所有权概念的法律上的,财产权,的含义，在法学和经济学的一般理论框架中并没有获得统一的概念。从目前流行的说法中似乎可以得出这样的结论，目前设计和操作发达资本主义经济和法律结构的专家们可以根本不用,所有权,这一概念。\

另一美国法学家肯尼斯·万德威尔德也从同一角度着手，探讨了财产权概念的新变化。他认为，在19世纪初，财产权被理想化地定义为对物的绝对的支配，但在许多案件中，法律所宣称的财产并不包含\物\，或者权利人对物的支配并不都是绝对的。但对每一种这样的例外，理论上和司法上都会设法对其进行解释，当不存在什么\物\时，就虚拟出一个(大陆法系称为\无形物\，当对物的支配权不是完整的绝对的支配权时，就通过虚拟解释将其所受的限制隐瞒起来，或者用物或所有者固有的一些性质来解释。其必然结果是，使人们产生一种直觉，即财产的概念必然取决于物的性质，并且既然把一些物看作财产权的对象，那么从权利人对物的控制权就可以引申出财产的含义。但19世纪中后期，布莱克斯通的财产概念所包含的物质属性和绝对支配的例外形式愈来愈多地被纳入法律之中，法院的判决越来越倾向于把有价值的利益当作财产来看待，甚至在没有\物\的时候也是如此。这种保护价值而不是保护物的作法(即财产的非物质化)，极大地拓宽了财产适用的范围，使任何有价值的财产都潜在地可能成为财产的对象。\因此，在19世纪末，布莱克斯通的财产概念已彻底过时，已经被一种新的财产权概念所取代。这种新的财产是非物质的，不是由支配物的权利所组成的，而是由有价值的权利所组成\。 因此，万德威尔德提倡用对财产权进行描述的方法代替解释的方法，在肯定各种财产权形式的基础上发展财产的概念。

财产权的扩展现象不独英美法系存在，在一些大陆法国家也有学者提出类似的观点，如19世纪法国法学家奥布里和劳(Aubry et Rau)在他们所著《民法学原理》一书中便系统地阐述了广义财产的概念。他们认为，\广义财产\指为民事主体拥有的财产和债务的总和，即民事主体所享有的具有经济价值的权利的总和。由于人与广义财产之间存在不可分割的联系，他们甚至认为广义财产还应当包括人格权利，他们将人格权利也称为天赋财产。 其后的法国学者马洛里和埃勒斯(Malaurie et Aynès)惊奇地发现，奥布里和劳的夸张分析实际上颇有前瞻性，因为在现代社会，某些人格权事实上已经\财产化\，有时甚至于\商品化\。 广义财产与英美法的\新财产\颇有相通之处，其主要出发点是，以前与财产权相对立的权利(如人身权)在调整手段中，一直离不开\金钱\这一衡量标准，但由于当代社会中所有权利关系的调整结果是一种经济利益的平衡，因而在具体性质上权利关系也就与财产关系颇为一致了。

在传统所有权概念完全不能适应现当代财产观念的情形下，现代美国分析法学大师霍菲尔德(hofeld)建立了权利形式分析理论。霍菲尔德认为，阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大障碍之一，就是将所有的法律关系都仅仅简化为权利和义务的关系。即使象奥斯丁这样的分析法学大师，他所使用的权利概念实际上也是一个含混的概念，因为此时权利已同时具备了多种含义。在1913年和1917年霍菲尔德发表的两篇同名论文《司法推理中应用的基本法律概念》中，他提出了一个分析具体权利形式的表格，用来区分各种不同形式的财产法律关系。这种表格是由\相反关系\和\相关关系\共八种)构成的独具特质的权利范畴体系。 霍菲尔德认为这八种法律关系是法律最起码的一般决定因素，任何法律关系都是通过上述八种要素的一定组合来表示的，亦即这些基础法律概念的法律关系是其他所有的法律概念和关系的最小公分母，其他所谓的复杂的法律关系和概念只不过是它们的不同组合而已。

霍菲尔德对布莱克斯通的财产概念和体系的发展主要表现为两个主要的方面：(1)霍菲尔德使\物\在财产法中变得不必要了。他认为，由于所有的合法利益都是\无形的\，由或多或少的一系列抽象的、受限制的法律关系所构成，因此与此相反的布莱克斯通的理论只可能导致错误。因此，霍菲尔德反对将财产与物紧密联系在一起的作法，他认为法律关系只是人与人之间的关系，而非人与物的关系。不管有没有有形的物作为权利的对象，财产